Решение № 2437 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13051/2020 г.

Решение № 2437 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13051/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Шкода Транспортейшън" а. с. със седалище в гр. Пилзен, Република Чехия, подадена чрез упълномощения представител адвокат С. Клуковска. Жалбата е против решение № 887 от 29.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-553/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Шкода" а. с. срещу решение № 96, т. 2/23.07.2020 г. на изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 25 броя нови ниско подови съчленени трамваи за междурелсие 1009 mm". В жалбата са изложени подробно доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и да бъде върната процедурата на последния законосъобразен етап. Ответникът изпълнителният директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД, с представено писмено становище и в съдебно заседание, чрез пълномощника си юриск. Ж. Болна, оспорва жалбата. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК. Ответникът "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД с представено писмено становище и в съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. М. Латева, изразява становище за правилност на обжалваното решение. Моли касационната жалба да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. С подробно изложено становище счита, че не са налице релевираните в касационната жалба основания за отмяна. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. Производството по преписка №КЗК-553/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Шкода Транспортейшън" а. с. срещу решение № 96, т. 2/23.07.2020 г. на изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД. С това решение на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 25 броя нови ниско подови съчленени трамваи за междурелсие 1009 mm". С посоченото решение на изпълнителния директор на "Столичен електротранспорт" ЕАД ответникът "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А жалбоподателят е класиран на второ място. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Шкода Транспортейшън" а. с. /"Шкода" а. с. /. За да постанови този резултат, е приела, че при провеждането на процедурата не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, които да рефлектират върху законосъобразността на оспорения акт. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, тъй като е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Преди това обаче следва да бъде посочено, че са неоснователни наведените касационни оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост на обжалваното решение, предвид следното: По относимите касационни оплаквания КЗК с обжалваното решение правилно е приела, че помощната комисия на възложителя не е извършила нарушение относно предложения от класирания на първо място участник срок на доставката. В жалбата на "Шкода Транспортейшън" а. с. до КЗК, както и в касационната му жалба до ВАС възраженията са, че класираният на първо място участник "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД има забавени други договори, включително и такъв със същия възложител. Твърди се, че помощната комисия на възложителя е допуснала нарушение като не е извършила проверка по реда на чл. 67, ал. 5 и чл. 104, ал. 5 от ЗОП на предложения срок на доставката. С обжалваното решение КЗК правилно е счела тази възражения за неоснователни. Преди всичко следва да се посочи, че срокът на доставка е показател за оценка /П3 с относителна тежест 10% от общата оценка на офертите на участниците. По реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изисква представяне на документи, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. А по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни. И по двата реда се предвижва проверка на заявени от участника данни, но не и проверка на предложение на участника по критерий за оценка - в смисъл дали той ще бъде спазен, каквито са доводите на касатора. Всеки участник сам преценява какво да бъде неговото предложение по показателите за оценка. Неспазените срокове по други доставки не означава, че и по процесната процедура срокът на доставка също няма да бъде спазен. Освен това този въпрос касае изпълнението на сключения договор, а не е основание за отстраняване на участник, нито за присъждане на по-ниска оценка на неговото предложение. Защитата за възложителя срещу неспазване срока на доставката става с предвиждане в договора на санкции за забавено изпълнение, както и с възможността за неговото разваляне и/или прекратяване. В случая такива са предвидени с одобрение от възложителя като част от документацията за участие проект на договора. Така в чл. 45 от него е предвидена неустойка в размер на 0, 2 % от стойността на забавената доставка за всеки ден от забавата, но не повече от 30% от общата доставка. Освен това по реда на чл. 67, ал. 5 и чл. 104, ал. 5 от ЗОП се изискват конкретни документи /чл. 67, ал. 5 от ЗОП/ и се извършва проверка на заявени от участника данни чрез конкретни разяснения или допълнителни доказателства /чл. 104, ал. 5 от ЗОП/. Както в жалбата до КЗК, така и в касационната жалба не е посочено какво точно е следвало, но не е изискано. При положение, че по този ред не може да се променя техническото предложение на участника, изискваните документи не могат да се отразят на предложения от участника срок на доставката от 247 календарни дни. Следва да се посочи също, че прилагането на реда на чл. 67, ал. 5 и чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на помощната комисия, като с оглед на изложените мотиви, неговото прилагане не е било и необходимо. Затова възраженията за обратното на касатора са неоснователни. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела също, че няма нарушение и относно декларираното обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Възраженията на касатора са, че класираният на първо място участник има прекратени договори за възлагане на обществени поръчки, като въпреки това в представен по процедурата ЕЕДОП - на стр. 27, е декларирал обратното. С обжалваното решение правилно КЗК е счела тези възражения за неоснователни. С разпоредбите на чл. 54 и чл. 55 от ЗОП са регламентирани основания за незадължително и задължително отстраняване. За разлика от задължителното отстраняване - случаите на чл. 54 от ЗОП, в хипотезите на чл. 55 от ЗОП възложителят не е длъжен да отстрани участник в процедурата. За да направи това според чл. 55, ал. 2 от ЗОП той е длъжен да предвиди съответното основание в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. В случая възложителят в обявлението от незадължителните основания за отстраняване по чл. 55 от ЗОП е предвидил само това по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Освен това както за него, така и за тези по чл. 54 от ЗОП възложителят е предвидил, че "... няма да отстрани участник от процедурата на това основание, ако се докаже, че участникът не е преустановил дейността си и е в състояние да изпълни поръчката съгласно приложимите национални правила за продължаване на стопанска дейност в държавата, в която е установен. ". Действително в образеца на ЕЕДОП е посочено основание за отстраняване по раздел В: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение – предсрочно прекратяване на договор. А в представения от класирания на първо място участник ЕЕДОП е декларирал, че няма предсрочно прекратен договор, не са му налагани обезщетения или други подобни санкции. Въпреки така декларираното в образеца от ЕЕДОП, при положение, че възложителят в съответствие с чл. 55, ал. 2 от ЗОП не е предвидил това основание в обявлението, наличието на прекратен договор не може да доведе до отстраняване на класирания на първо място участник. Освен това за да е налице основанието по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП е необходимо да е доказано, че участникът е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка, довело до разваляне или предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора. В съответствие с чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "в" от ЗОП доказването, че участникът е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка става с влязло в сила съдебно или арбитражно решение или друг документ, с който се доказва наличието на посоченото обстоятелство. В случая нито се твърди, че има такива доказателства, нито че неизпълнението засяга повече от 50 на сто от стойността или обема на прекратен договор. Следва да се посочи, че с оглед декларирането от "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД в ЕЕДОП, че няма предсрочно прекратен договор, и твърдението на касатора за обратното, би могло да се обсъжда и хипотезата на незадължително отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Според нея възложителят може да отстрани от участие в процедура участник, който е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Но основанието по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП също не е предвидено от възложителя в обявлението по реда на чл. 55, ал. 2 от ЗОП. Затова възложителят не може да отстрани и на това основание "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД. Предвид изложеното класираният на първо място участник не може да бъде отстранен нито на основанието по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, нито на това по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Затова дори "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД да е имал прекратен договор и той да не е декларирал това обстоятелство в ЕЕДОП, този участник не може да бъде отстранен от процедурата на коментираните основания. Няма допуснато нарушение в тази насока, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение. Неоснователни са оплакванията на касатора и относно предложената цена от класирания на първо място участник. Доводите на касатора са за това, че при предходна поръчка този участник е предложил по-висока цена. При инфлацията пред този период и въведените допълнителни изисквания, увеличаващи разходите за производството, се твърди, че класираният на първо място участник е предложил нереално ниска цена. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че тези възражения са неоснователни. В процедурите за възлагане на обществени поръчки всеки участник сам преценява каква да бъде предложената от него цена за изпълнение на поръчката. Това негово предложение не подлежи на контрол за законосъобразност. Единственото изключение е при необичайно благоприятни оферти в хипотезата на чл. 72 от ЗОП - когато предложена в офертата на участник цена е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. В случая обаче е имало само две оферти и само от офертата на касатора не може да се сформира изискваната от закона "средна стойност на предложенията на останалите участници". Затова редът по чл. 72 от ЗОП е неприложим. Освен това предложената цена от класирания на първо място участник дори не е и с повече от 20 на сто по-благоприятна от тази на касатора. Така е, защото предложената цена от касатора е 95 000 000 лв., а тази на избрания за изпълнител участник - 81 045 900 лв. Доводите в касационната жалба за проверка по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП на предложената цена не могат да бъдат споделени. По този ред нито може да се проверява предложената цена /по идентични мотиви като изложените за срока за изпълнение/, нито това е необходимо, нито може да се извършва контрол по този ред върху оперативната самостоятелност на оценителната комисия. Основателно е обаче оплакването на касатора за допуснато от КЗК съществено процесуално нарушение, предвид следното: С жалбата на "Шкода Транспортейшън" а. с. до КЗК са наведени твърдения, че техническото предложение на класирания на първо място участник "Железопътни превозни средства Песа Бидгошч" АД не покрива изискванията на възложителя относно декларираните технически характеристики на предложените трамваи. Във връзка с тези възражения е направено доказателствено искане за назначаване на техническа експертиза със задача във връзка с техническата оферта на "Железопътни превозни средства ПЕСА Бидгошч" АД и въз основа изискванията на възложителя, посочени в документацията, профила на трасето, математическите теоретични изчисления на участника, експертът да даде отговор каква е теоретичната възможна стойност на параметрите на тяговите двигатели, вентилационната и климатичната система на трамваите, нивата на вътрешен и външен шум и декларираните експлоатационни разходи от ПЕСА. При извършеното проучване на преписката по реда на чл. 207 от ЗОП, КЗК не се е произнесла по това доказателствено искане. В представено по преписката становище с вх. № към КЗК-553/28.10.2020 г. "Шкода Транспортейшън" а. с. е повторила доказателственото си искане със същото съдържание. Едва в заседанието на КЗК на 29.10.2020 г. искането за назначаване на експертиза е оставено без уважение с мотива, че по преписката се съдържа необходимата информация. Според чл. 208, ал. 1, изр. 1 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства, включително експертни становища. В случая за отговора на въпроса дали техническото предложение на "Железопътни превозни средства ПЕСА Бидгошч" АД отговаря на посочените условия на поръчката са били необходими специални знания. КЗК е допуснала процесуално нарушение като не е назначила техническа експертиза, която да даде заключение по този въпрос. Вместо това Комисията сама е разгледала спорните параметри на тяговите двигатели, вентилационната и климатичната система на трамваите, нивата на вътрешен и външен шум и декларираните експлоатационни разходи от техническото предложение на "Железопътни превозни средства ПЕСА Бидгошч" АД. Изложените от КЗК мотиви в тази насока не могат да бъдат споделени от касационния съд, тъй като се касае за специални знания. Допуснатото процесуално нарушение от КЗК е съществено, тъй така се е отразило на постановения по спора резултат – същият е основан изцяло на неизяснения с експертно становище въпрос. Този спорен въпрос не може да бъде разрешен в настоящото производство поради ограничението в чл. 219, ал. 1 от АПК и забраната за нови фактически установявания съгласно чл. 220 от АПК. Това налага отменя на обжалваното решение и връщане на делото като преписка за назначаване на посочената експертиза. КЗК следва да обсъди това експертно становище и да изложи собствени мотиви дали техническото предложение на "Железопътни превозни средства ПЕСА Бидгошч" АД отговаря на спорните условия на поръчката. Неоснователно е другото оплакване на касатора за допуснато в производството пред КЗК съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неизискване от "Железопътни превозни средства ПЕСА Бидгошч" АД на математическите теоретични изчисления, на база които са декларирани параметрите на тяговите двигатели, вентилационната и климатичната система на трамваите, нивата на вътрешен и външен шум и декларираните експлоатационни разходи. Оплакването е неоснователно, защото според чл. 208, ал. 1, изр. 1 от ЗОП в производството пред КЗК се допускат писмени, устни доказателства и експертни становища. Но няма предвидена възможност от насрещна страна да се изисква информация с конкретно съдържание. Още повече, че няма данни "Железопътни превозни средства ПЕСА Бидгошч" АД да е направила и да може да представи математически теоретични изчисления за декларираните параметри. Информацията за техническите параметри на трамваите се дава от производителите на същите. По отношение исканията за присъждане на разноски по делото, направените от касатора и от двамата ответници. Исканията са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение