Решение № 12701 от 14.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14013/2019 г.

Решение № 12701 от 14.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14013/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на М. С. от [населено място], [община], [област], чрез процесуалният й представител адв. Жожев, против решение № 141 от 07.10.2019 г., постановено по адм. дело № 162/2019 г. по описа на Административен съд – гр. Т., с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед № 3 – 19 – 389 от 20.06.2019 г. на Заместник - кмета на Община П., с която на основание чл. 225 а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е разпоредено да се премахне незаконен строеж, представляващ "Постройка към жилищна сграда" със застроена площ (ЗП) около 45 кв. м., изградена без одобрени проекти и разрешение за строеж в УПИ VII, кв. 63 по действащия регулационен план на с. В., общ. П.. В касационната жалба се развиват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът неправилно е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган – заместник – кмета на община П., като се развиват съображения, че заповеди по чл. 225 а от ЗУТ има право да издава само кмета на общината. Твърди се и допуснато нарушение на съдопроизводствените правила досежно назначаването на вещо лице, изготвило съдебно техническата експертиза – от друг съдебен район, а не от района на Т.. Твърди се и неоснователност на извода на съда за това, че спорния строеж не е търпим, тъй като е извършен след 2010 г., тъй като се посочва, че от събраните доказателства и показанията на разпитания по делото свидетел се установява, че постройката е изградена преди 1970 г. при действието на Закона за планово изграждане на населените места (ЗПИНМ) като плевник и дам за отглеждане на селскостопански животни и съхранение на фураж за тях, а не е нова постройка изградена след 2010 г. Твърди се и необоснованост на решението поради липса на изложени мотиви за съразмерност на мярката и липса на преценка за приложимостта на чл. 6 АПК, като изложените такива от съда намира за неотносими към направеното възражение. Иска оспореното решение да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Т.. Претендира разноски. Ответникът Кметът на Община П., чрез процесуалния си представител юрк. Стоева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното съдебно решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК по пощата, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Т. е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган заместник – кмета на община П. в рамките на предоставените му правомощия със заповед № 3 – 19 - 394 от 20.06.2019 г. на кмета на община П. при условията на заместване, като е приел, че при този институт заместващия встъпва във всички права на замествания като в случая и такива права са предоставени по заповедта. Посочил е, че при издаването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, както и че същата е постановена в съответствие със закона. Въз основа на събраните по делото доказателства е приел, че процесната постройка съставлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е изграден без необходимите строителни книжа и като такъв съставлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване. Приел е и че от доказателствата може да се направи извод, че процесната постройка е изградена в периода между 04.05.2010 и 07.10.2013 г. и като такава не може да бъде приета за търпим строеж, неподлежащ на премахване, съгласно § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като тази разпоредба регламентира дадената последна строителна амнистия, обхващаща строежи, изградени до 31.03.2001 г., а спорният строеж е изграден извън този срок. Изложил е съображения и по същество за липса на предпоставките да се приеме, че спорният строеж е търпим, тъй като е посочил, че факта, че е изграден върху основите на стар строеж (стара сграда) е неотносим към преценката, а при извършването на постройката като нов строеж, надхвърлящ параметрите на старата съществуваща сграда, са нарушени нормите на чл. 42, ал. 3 от ЗУТ за отстояние на строежа до страничната регулационна линия, както и е надхвърлена максимално допустимата височина за второстепенна постройка съгласно чл. 42, ал. 3 и чл. 46, ал. 1 и 2 от ЗУТ. Приел е и липса на нарушение на принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК, тъй като е посочил, че процесната сграда няма характер на основно жилище, а на второстепенно и сезонно – лятна кухня, а жалбоподателката в същия имот има основно жилище състоящо се от три стаи, баня, салон и маза, съгласно представен нотариален акт, за живеене. По тези съображения е достигнал до извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърил оспорването й. Решението е правилно. Правнорелевантните факти са установени правилно и въз основа на подробен анализ на всички събрани по делото доказателства, противно на твърденията на касатора. Обсъдени са всички твърдения и възражения на страните, които са идентични с тези изложени в касационната жалба, включително относно това нарушен ли е принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК. Правилно съдът е приел и че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия и съответно не е нищожна. Чл. 225 а ал. 1 от ЗУТ регламентира, че "Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях", а § 1 а от ДР на ЗУТ допуска, че "Кметът на общината може да предостави свои функции по този закон на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската (районната) администрация". Видно от цитираните разпоредби е допустимо както кмета на общината да предоставя свои функции по ЗУТ на заместниците си, така и в частност при издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи да стори това, както в настоящия случай се установява от доказателствата. Кметът е предоставил на заместника си своите функции за периода на отсъствието си, поради и което заместник – кмета е имал правомощие да издаде оспорената заповед. Правилно съдът е приел, че спорната постройка представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е изграден без необходимите строителни книжа и като такъв представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване. Правилно е прието и отсъствието на условията за търпимост на процесната сграда по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР ан ЗИД на ЗУТ. Правилно и във връзка със събраните доказатества е прието, че спорният строеж е извършен в периода 04.05.2010 г. – 07.10.2013 г., като правилно за да достигне до този извод съдът е обсъдил събраните доказателства в цялост, както СТЕ, така събраните в хода на производството писмени доказателства и картен материал, както и обсъдените свидетелски показания, включително на разпитания в хода на производството свидетел Славов. Правилно съдът е приел, което се установява и от доказателствата, че спорния строеж е изграден на мястото на съществуващи преди това там плевня и дам (селскостопански постройки за животни), като е достигнал до законосъобразен извод, че изграждането на този нов строеж върху основи и на мястото на стар съществуващ не го прави изграден при действието на предишни периоди. Поради това е обоснован извода на съда, че предвид извършването му извън времевата рамка по разпоредбата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, в която строежите могат да бъдат приети за търпими, то не са налице предпоставките същият да се приеме за търпим. Съдът обаче не е обосновал липсата на предпоставките по посочената разпоредба само и единствено с периода на извършване на строежа, а е изложил и мотиви, че спорният строеж не е търпим по действащите към извършването му и сега действащи разпоредби като второстепенна постройка на допълващото застрояване, тъй като не е спазено отстояние към страничната регулационна линия и надвишава допустимите височини, т. е. и по същество не само относно времето на извършване правилно съдът е приел, че не са налице предпоставките по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Дори обаче да се приеме, че спорният строеж е бил извършен много по – рано, както твърди жалбоподателката, а именно преди 1970 г., чиито твърдения обаче не се подкрепят, а напротив противоречат със събраните писмени доказатества, то пак спорният строеж не е търпим. Това е така, тъй като нормите за второстепенните постройки по ЗПИНМ са били очертани по законова делегация със СТРОИТЕЛНИ ПРАВИЛА И НОРМИ ЗА ИЗГРАЖДАНЕ НА НАСЕЛЕНИ М., издадени от председателя на Комитета по строителство и архитектура, Обн. ДВ. бр. 75 от 18.09.1959 г. (СПНИНМ). Съгласно раздел IX на СПНИНМ, регламентиращ, изискванията към второстепенните и временните постройки, в чл. 60, ал. 1 от тях е предвидено, че отстоянието на такава постройка до страничната регулационна линия следва да е 3 м., а в случая тя е на – по малко отстояние. Чл. 60, ал. 4 от СПНИНМ пък предвижда изискванията именно за летни кухни относно височината и площта им, като площта им не следва да надвишава 20 кв. м., а височината следва да е 2, 10 м. до най – високата част на стряхата и 3 м. до билото. В случая спорната второстепенна постройка – лятна кухня – е с по – голяма площ 43 км. М. и по – голяма височина – 4, 5 м. до стрехата и 5, 25 до кота било. В тази връзка спорната постройка не отговаря и на строителните плавила и нормативи по устройство на територията, действали и преди 1970 г., ако се приеме, че е тогава извършена, което не е доказано, поради и което и при това твърдение тя не може да се приеме за допустим строеж. Неоснователно е възражението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при назначаване на вещото лице, тъй като в този случай е налице възможност на страните да поискат отвод, а такъв не е поискан. Освен това съдът може да назначи всяко вещо лице от списъка на вещите лица без да е налице ограничение от района, а само за притежаване на съответни на спора специални знания. Не е допуснато и нарушение, водещо до необоснованост на решението, напротив направените изводи са съответни на съвкупността от събрани доказателства. Правилен е и извода на съда за липса на нарушение на чл. 6 от АПК, а именно принципите за съразмерност, добросъвестност и пропорционалност, тъй като те могат да се прилагат при наличие на предоставена на административния орган възможност да избере решение измежду различни законово предвидени такива, като в този случай следва да избере най – съразмерната и справедлива за субектите в правоотношението. Във връзка с това теоретично тълкуване настоящата хипотеза не е такава, тъй като при установено незаконно строителство за административния орган не е налице друга законова възможност освен да забрани ползването на незаконния строеж и да разпореди премахването му. Не е нарушена целта на закона, тъй като при незаконно строителство целта на същия е недопускането на незаконни сгради, включително недопускане на ползването на такива, съответно премахването на същите, тъй като разрешителния режим за строежи е въведен с оглед опазване живота и здравето на гражданите и спазването на определни разпоредби и стандарти относно здравината, конструктивните изисквания, устойчивост, съответно безопасност за живущите на строежите. В тази връзка мярката не е в противоречие с чл. 6 от АПК за пропорционалност, като настоящия състав споделя изцяло и мотивите на АС – гр. Т., а именно, че не е налице опасност при премахване на строежа жалбоподателката да остане без жилище, тъй като спорният строеж е второстепенен такъв, а в имота има по – голяма основна сграда за обитаване. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски по делото, а своевременно направеното искане от ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция като основателно в тази връзка следва да бъде уважено съгласно правилата на чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК в минималния размер на 100 лева.