Решение № 1015 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8261/2019 г.

Решение № 1015 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8261/2019 г., VII о., докладчик съдията Станимира Друмева Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Разлог, БУЛСТАТ 000024948, представлявана от кмета К. Герчев, подадена чрез пълномощника адвокат Р. Николов, против решение № 3219 от 13.05.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 13692 по описа за 2018 г. на съда, с което е отхвърлена жалбата на общината против решение № РД-02-36-1474/16.11.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че при провеждане на процедурата на обществените поръчки не са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради което не следва да бъде наложена финансова корекция в посочените вид и размер. Сочи, че дори да се допусне условно, че има някакви нарушения при провеждане процедурата по избор на изпълнител, те са толкова незначителни и практически не са оказали каквото и да е влияние на крайния резултат. Счита, че съдът неправилно е приел съмнение за незаконосъобразна методика, ограничаваща конкуренцията, тъй като не е съобразил факта, че изпълнението на поръчката изисква участникът да е със среден коефициент на интелигентност и съответния образователен ценз и квалификация. Твърди и неправилност на съдебния акт поради пропуск на решаващия съдебен състав да направи анализ на извършените според касатора нарушения на административнопроизводствените правила. Искането от съда е за отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на оспорения административен акт.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., оспорва касационната жалба като неоснователна в представен писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на направените разноски за касационната инстанция, за които представя списък по чл. 80 от ГПК и доказателства.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Разлог против решение № РД-02-36-1474/16.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., с което са установени нередности и на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнати от нарушения при възлагане на обществена поръчка договори с изпълнители.

За да постанови решението си съдът е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството на УО по ОПРР 2014-2020 г., и община Разлог, в качеството на бенефициер, са сключени административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г., приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони" с номера от ИСУН – BG16 RFOP001-2. 001-0115-C01 от 17.10.2016 г., BG16 RFOP001-2. 001-0117-C01 от 18.10.2016 г. и BG16 RFOP001-2. 001-0118-C01 от 21.10.2016 г. за изпълнение на проектно предложение "Повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Разлог - първа, втора и трета група", съфинансирани 85 % от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския фонд за морско дело и рибарство и 15 % национално финансиране.

В изпълнение на договорите бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. с четиринадесет обособени позиции".

Обществената поръчка е приключила със сключването на договори с изпълнители, както следва:

• договор № 451/16 RFOP001-2. 001-0115-C01-S-01 от 6.10.2017 г. с изпълнител "Пирин Бояна" ДДЗД - гр. Благоевград на стойност 172 209, 72 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 1: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Гоце Делчев" № 1, бл. 1 - 61813.246.1";

• договор № 452/16 RFOP001-2. 001-0115-C01-S-02 от 6.10.2017 г. с изпълнител "Доми Инженеринг" ДДЗД - гр. Разлог на стойност 260 371, 79 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 2: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Опълченска" № 2 - 61813.212.3";

• договор № 453/16 RFOP001-2. 001-0115-C01-S-03 от 6.10.2017 г. с изпълнител "Доми Инженеринг" ДДЗД на стойност 315 058, 15 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 3: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Христо Ботев" № 9 – 61813.759.57. 1";

• договор № 460/16 RFOP001-2. 001-0115-C01-S-04 от 9.10.2017 г. с изпълнител "Монолитстрой - Чорбаджийски, Байкушев" ООД на стойност 185 439, 97 лв. без ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 4: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Христо Ботев" № 10 - 601813.212.1";

• договор № 454/16 RFOP001-2. 001-0117-C01-S-01 от 6.10.2017 г. с изпълнител "Винстрой" ООД - гр. Разлог на стойност 331 596 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 5: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Шейново" № 4 - 61813.760.119. 3";

• договор № 455/16 RFOP001-2. 001-0117-C01-S-02 от 6.10.2017 г. с изпълнител "Винстрой" ООД - гр. Разлог на стойност 301 494 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 6: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Шейново" № 6 - 61813.769.119. 3";

• договор № 459/16 RFOP001-2. 001-0117-C01-S-03 от 9.10.2017 г. с изпълнител "Фари Консулт" ДДЗД - гр. Разлог на стойност 184 977, 60 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 8: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Илинден" № 10 – 61813.147.1";

• договор № 461/16 RFOP001-2. 001-0117-C01-S-04 от 9.10.2017 г. с изпълнител "Престиж Билд" ДДЗЛ - гр. Благоевград на стойност 189 970 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 7: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Георги Бенковски" № 1 - 61813.759.212. 5".

• договор № 477/16 RFOP001-2. 001-0117-C01-S-05 от 12.10.2017 г. с изпълнител "Би 59" ЕООД - с. Градево на стойност 174 729, 36 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 9: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Цар Иван Асен", бл. 1 - 61813.762.267. 4".

• договор № 449/16 RFOP001-2. 001-0118-C01-S-01 от 5.10.2017 г. с изпълнител "БКС" ЕООД - гр. Гоце Делчев на стойност 191 008 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 10: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Иконом Никола Ангелов", бл. 4 - 61813.761.233. 1";

• договор № 462/16 RFOP001-2. 001-0118-C01-S-03 от 9.10.2017 г. с изпълнител "Джи Проектиране" ДЗЗД - гр. Софи на стойност 233 106 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 11: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Александър Стамболийски" № 86 - 61813.760.4. 1";

• договор № 450/16 RFOP001-2. 001-0118-C01-S-02 от 5.10.2017 г. с изпълнител "БКС" ЕООД - гр. Гоце Делчев на стойност 219 474, 85 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 12: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Иконом Никола Ангелов", бл. 1 - 61813.761.245. 1";

• договор № 463/16 RFOP001-2. 001-0118-C01-S-04 от 9.10.2017 г. с изпълнител "Джи Проектиране" ДЗЗД - гр. Софи на стойност 316 494 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 13: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Изворите" № 99 - 61813.761.22. 1" и

• договор № 464/16 RFOP001-2. 001-0118-C01-S-05 от 9.10.2017 г. с изпълнител "Престиж Билд" ДЗЗД - гр. Благоевград на стойност 1847 66 лв. с ДДС, с предмет на договора "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. за обособена позиция 14: "Жилищен блок, гр. Разлог, ул. "Цар Иван Асен", бл. 2 - 61813.762.267. 3".

При УО на ОПРР са регистрирани сигнали за нередност с рег. № 591, 592 и 593, относно установени нарушения при възлагане на обществената поръчка, по повод на които е извършена проверка, приключила с докладна записка от началника на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" в Главна дирекция (ГД) "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) в МРРБ. Предложено е процедурата по сигналите да приключи с установяване на нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за констатирани две нарушения на ЗОП, допуснати от бенефициера, и определяне на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от разходите по договорите с изпълнителите "Пирин Бояна" ДДЗД, "Доми Инженеринг" ДДЗД, "Монолитстрой - Чорбаджийски, Байкушев" ООД, "Винстрой" ООД, "Фари Консулт" ДДЗД, "Престиж Билд" ДДЗЛ, "Би 59" ЕООД, "БКС" ЕООД, "Джи Проектиране" и "БКС" ЕООД. С писмо изх. № 99-00-6-1012 (1) от 19.09.2018 г. община Разлог е уведомена за сигналите за нередност и основанията им, както и за възможността да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор, с писмо изх. № 0400-214 (1) от 4.10.2018 г. кметът на община Разлог е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция.

С решение № РД-02-36-1474 от 16.11.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, са приключени сигнали за нередност № 591, 592 и 593, регистрирани в регистъра на сигнали и нередности в ГД "СППРР" в МРРБ, във връзка с проведената обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. с четиринадесет обособени позиции", и е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията при възлагане на обществената поръчка договори с изпълнители в общ размер на 3 293 810, 22 лв. Изчислената финансова корекция е в общ размер на 164 690, 52 лв. и представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Определената финансова корекция е за следните установени нередности:

1. нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно въведено от възложителя изискване към експерта строителен инженер, създаващо условия за неравно третиране;

1. нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за установено нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 67, ал. 6 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно въведено от възложителя изискване техническият ръководител на обекта да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

УО на ОПРР е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни критерии за подбор, като посочените изисквания са неясни и биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните чуждестранни участници в процедурата.

При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на закона. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт относно установените нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Приел е, че община Разлог представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013.

По отношение на констатираното първо нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП - възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг лица да подадат оферти и по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта, съдът е приел, че изводът на УО за наличие на ограничително условие е законосъобразен. Намерил е за правилни доводите на органа относно различията на понятията образователна степен и правоспособност, какви обществени отношения обхващат, както и уреждането им от различни правни уредби. Приел е, че липсата на ясно и точно посочване в документацията по обществената поръчка как чуждестранните лица ще докажат притежаване на пълна проектантска правоспособност по същество поставя ограничение пред потенциалния кръг от участници да подадат оферта, като в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП подобен вид ограничение понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Съдът е приел за правилен извода на УО и по отношение на констатираното второ нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и чл. 67, ал. 6 от ЗОП, независимо от твърденията на жалбоподателя, че въведеното изискване дава гаранция на възложителя, че участникът разполага с експерт "технически ръководител", притежаващ диплома, която гарантира необходимата професионална компетентност, а в рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие, които според него биха довели до най-качествен подбор на участници. Счел е същите за неотносими към конкретно констатираното нарушение, защото становището на УО касае не самото изискване за признаване на дипломата на чуждестранните участници, а момента на въвеждането му като критерии за участие, като подобно изискване би било резонно да се въведе на етап критерии за подбор на изпълнители, но не и на етап участие в процедурата по обществената поръчка. Изложил е и доводи защо не споделя възражението на жалбоподателя за липса на допуснато нарушение, тъй като всеки потенциален участник е имал възможност да поиска писмено от възложителя разяснения по решението, такива не са постъпили и решението за откриване на процедурата не е обжалвано.

Съдът е приел, че и в двата случая е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, която по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция. Счел е, че нарушенията са от категорията на визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Приел е, че основата за финансова корекция е формирана правилно, като петте процента корекция са определени върху допустимите разходи по договорите за обществена поръчка без включване на собствения принос на възложителя.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Касационната инстанция намира за неоснователни възраженията на касатора касаещи пропуск на решаващия съдебен състав да извърши анализ на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Видно от мотивите на оспорения съдебен акт, извършена е преценка относно регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер и обосновано е прието от съда, че в случая те са спазени. В съответствие с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е осигурил възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Правилно е приложен и чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като при определяне размера на финансовите корекции е отчетено естеството и сериозността на допуснатите нарушения на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ.

Неоснователни са и възраженията на касатора, че съдът не е взел предвид характера на наложената с решението финансова корекция, която според него е наказание - имуществена санкция, глоба за евентуално извършено административно нарушение, поради което решението на УО има качеството на наказателно постановление и за него са приложими правилата на ЗАНН, респ. НПК. Решението на ръководителя на УО има самостоятелни правни последици, различни от наказателното постановление, с което се налага административно наказание. Финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи ползвателя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.

Настоящият касационен състав споделя изводите на съда за материална законосъобразност на оспорения административен акт.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-36-1474 от 16.11.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на община Разлог е определена финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 -т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредбата за посочване на нередности Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

В случая община Разлог е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, страна по договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на тези договори общината е възложител на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране и е сключила договори с изпълнители с предмет: "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в изпълнение на проекти финансирани по приоритетна ос 2 на ОПРР 2014-2020 г. с четиринадесет обособени позиции".

Правилно първоинстанционният съд е приел, че фактическите констатации от проверката обосновават извод за извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП в процедурата по провеждане на тази обществена поръчка, което съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Член 59, ал. 1, т. 1 от ЗОП предвижда, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. В чл. 60, ал. 1 от ЗОП е регламентирано, че възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

По отношение твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничителен критерий за подбор, видно от представеното по делото обявление за обществена поръчка, в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от документацията за участие, е поставено изискване към експерта строителен инженер "да има висше образование или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица. Строителният инженер ще осъществява технически контрол по част "Конструктивна" и следва да притежава валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност: валидно удостоверение за технически контрол по част "Конструктивна" от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава членка на ЕС, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство".

Поставеното от възложителя условие за притежаване на пълна проектантска правоспособност към момента на подаване на офертите, правилно е отчетено от УО и възприето от първонистанционния съд като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят, макар да е посочил еквивалент, е ограничил потенциалните участници в поръчката. Правилно е прието, че посочената в обявлението "еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица" не покрива изискването за пълна проектантска правоспособност, поради липса на идентичност между двете понятия. Образователната степен осигурява необходимото равнище на образованост, както и последователност и непрекъснатост на образованието. Пълната проектантска правоспособност е упражняване на определена професия или дейност, като признаването й и обективното й упражняване на територията на Република България се осъществява след вписването в регистъра на камарата на архитектите, съответно на камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и издаване на удостоверение. Въведеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност още на етап подаване на оферти не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени.

След като в проведената процедура възложителят не е предвидил изрично начинът на покриване на критерия за подбор - пълна проектантска правоспособност от страна на чуждестранните лица и посочените изисквания са неясни, правилно е прието, че същите биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциални чуждестранни участници. Стопанските субекти, които се явяват потенциални участници в процедурата се запознават с изискванията на възложителя именно от обявлението на поръчката и документацията за участие и когато последните съдържат неправомерни критерии, това има за последица разубеждаващ ефект спрямо потенциални чуждестранни участници. Правото на възложителя да залага критерии за подбор не следва да бъде в противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която забранява въвеждането на критерии за подбор, чрез които необосновано се ограничава конкуренцията.

Второто от установените нарушения на националното право е, че възложителят е въвел в обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" ограничителното изискване за изпълнение на СМР "техническият ръководител на обекта да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ".

Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 3 на същата разпоредба извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.

Правилна е преценката, че поставеното изискване участника да разполага с технически ръководител за изпълнение на СМР, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ ограничава участието на лица, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа подаване на офертата по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа депозиране на оферта участникът няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членове на екипа му да имат признати и легализирани дипломи. Правилно е посочено от УО, че към момента на подаване на офертите участниците декларират съответствието си с критериите за подбор, а към момента на сключване на договора за изпълнение са задължени да представят документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Създаването на допълнителна административна тежест чрез легализиране на диплома необосновано ограничава участието на чуждестранни правоспособни лица и би могло да има разубеждаващ ефект по отношение на тях.

Предвид изложеното законосъобразно е прието, че е налице допуснато от страна на икономическия оператор нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което обуславя налагане на финансова корекция.

Установените нередности правилно са квалифицирани по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Противно на твърдяното от касатора, доказано е по категоричен и безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори по всички обособени позиции, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер - решенията за откриване на процедурата и за избор на изпълнители по обособените позиции не са обжалвани, обществената поръчка е проведена в условията на много добра конкуренция - 74 броя оферти, и по процесните критерии за подбор не са постъпвали искания за разяснения. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципа на съразмерност.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 228 от АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 5 012, 29 лева, представляваща договорено и платено адвокатско възнаграждение с ДДС за настоящата инстанция, съгласно представения списък по чл. 80 от ГПК, анекс към договор за процесуално представителство и платежно нареждане.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,