Решение № 4101 от 8.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11561/2015 г.

Решение № 4101 от 8.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11561/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Е. България" ЕАД със седалище в град Суворово против решение № 5468 от 6.08.2015 г. по адм. дело № 4984/2015 г. на Административен съд - София град. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № Ж-226 от 4.11.2013 г. на Държавна комисия за енергийно и водно регулиране. Правят се възражения за неспазване на материалния закон, нарушаване на съществени съдопроизводствени правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за енергийно и водно регулиране изразява становище за неоснователност на жалбата.

Такова се поддържа и от заинтересованата страна - "Национална електрическа компания".

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че оспореното решение на КЕВР е съобразено с разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ в актуалната й към съответния момент редакция. Имащият значение за правилното решаване на спора електропровод съставлява присъединително съоръжение и се намира след границата за собственост, описана в договора за присъединяване. Той не е част от енергийния обект на жалбоподателя, а е част от електропреносната мрежа.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна.

Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 АПК във връзка с чл. 13, ал. 9 ЗЕ. Образувано е по жалба, подадена от "Е. България" ЕАД против решение № Ж-226 от 4.11.2013 г. на ДКЕВР. След извършената проверка и анализ на събраните в хода на административното производство доказателства, регулаторният орган е установил неоснователност на подадената от дружеството жалба срещу "Националната електрическа компания" ЕАД (НЕК) и е прекратил преписката. Жалбоподателят сочи на първо място материална незаконосъобразност на оспорения акт, поради неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на § 1, т. 23 от ДР на ЗЕ. На второ място възразява за неправомерно извършена от административния орган промяна на влезли в сила административни актове - решение № 164 от 23.04.2012 г. на ДКЕВР; Решение № Л-248 от 5.11.2007 г. на същата за издаване на Лицензия за извършване на дейността "производство на електрическа енергия" за срок от 25 г. и Становище, обективирано в писмо изх. № Е-13-50-8 от 6.12.2012 г. На трето място се въвежда, като отменително основание несъответствие на решението с целта на закона.

За да отговори на основния спорен въпрос за приложимата преференциална цена за изкупуване на ел. енергията от възобновяеми източници от страна на обществения доставчик, съгласно правилото на чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ в редакцията му обн., ДВ, бр. 35/2011 г. или в последващата му редакция обн., ДВ, бр. 29/2012 г., съдът е изследвал в цялост въпросите за крайния момент, в който е завършено изграждането на енергийния обект. Анализирал е противоречивите становища в тази връзка, изразени от страните по административния спор пред комисията. Тезата, поддържана от жалбоподателя е, че съгласно Приложение № 2 към лицензията за производство на ел. енергия, Ветроенергиен парк "Суворово" включва пет подобекта: Подстанция 110/20 кV /киловолта/; Електропровод 110 кV; Площадки за ветрогенератори; Външни обслужващи пътища и Външна кабелна мрежа. Всички те съставляват един енергиен обект съгласно легалната дефиниция на § 1 от ДР на ЗЕ, т. 23. Като цялостен енергиен обект, той е въведен в експлоатация с три разрешения от 20.03.2012 г., издадени на основание чл. 177, ал. 2 ЗУТ. Поради това попада в действащата редакция на чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ от 2012 г. Към този момент определената преференциална цена за изкупуване е 191.00 лева за мегаватчас съгласно решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. В подкрепа на тази теза, дружеството се позовава на приложенията към издадената лицензия през 2007 г. и дадените отговори от ДКЕВР на запитвания от управителя на дружеството във връзка с възникналия спор между производителя и НЕК, като обществен доставчик. Позовава се и на решение № Р-164 от 23.04.2012 г. на комисията, с което е дадено разрешение да започне осъществяване на лицензионната си дейност и са одобрени актуализирания бизнес-план и финансов модел за периода 2012 - 2026 г. при цена от 191 лева.

Общественият доставчик на свой ред счита, че енергийният обект, изграден от производителя не включва въздушния електропровод от 110 кV, който е част от електропреносната система на страната. Изграждането му от производителя е станало при използване от страна на НЕК на нормативно уредената възможност в чл. 61, ал. 5 от Наредба № 6 от 2004 г. за присъединяване на производители и потребители на ел. енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи (действала към момента на изграждането на електропровода и сключването на договорите и наричана в настоящото изложение Наредба № 6/2004 г.). Позовал се е на сключения присъединителен договор от 21.04.2010 г. За енергийния обект, изграден от производителя по изрична договореност с обществения доставчик, е издаден констативен акт по чл. 176, ал. 1 ЗУТ на 28.04.2011 г. Поради това производителят попада в хипотезата на чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ в редакцията й към 2011 г. и преференциалната цена към този момент е 188.29 лева за мегаватчас съгласно решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР.

За изясняване на спора, съдът е събрал цялата административна преписка и всички писмени доказателства, представени от страните, в това число приложенията към издадената през 2007 г. лицензия и сключените от жалбоподателя договори за изкупуване на ел. енергия и за присъединяване към преносната ел. мрежа. Допуснал е, изслушал и приел заключение на съдебно-техническата експертиза. Приел е, че енергийният обект, дефиниран в т. 23 от § 1 на ДР на ЗЕ, не включва в себе си въздушните съоръжения, предназначени за пренос на ел. енергия - дефинирани на свой ред в т. 21 от същия параграф. За целта е изследвал и обосновано отговорил на въпросите за границата на собственост на ел. съоръжения, прилагайки правилата на чл. 69 - 71 от Наредба № 6/2004 г. съобразно уговореното между страните в присъединителния договор от 2010 г., договора за изкупуване и приложената ел. схема в Приложение № 4 към Решение № Р-164 от 23.04.2012 г. на комисията, ведно с допълнителните пояснения по нея, дадени от вещото лице при изслушването му в съдебно заседание. Въз основа на това е приел, че изкупуването на произведената от ВЕИ енергия трябва да се извършва по преференциалната цена, действала към датата на съставяне на констативния акт за завършване на изграждането (акт образец № 15) по чл. 176, ал. 1 ЗУТ. За целта е приложил действащото към същия този момент правило на чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ от 3.05.2011 г. Цената на ел. енергията е определена с решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. и е 188.29 лева за MWh. Това е и цената, която в спорното правоотношение е посочена от обществения доставчик. По отношение на нея не се прилага и правилото на § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕВИ, ДВ, бр. 29/2012 г. в сила от 10.04.2012 г., тъй като енергийният обект е въведен в експлоатация на 2.03.2012 г. - преди влизане в сила на изменителния закон.

На следващо място, съдът е обсъдил и втората група възражения на жалбоподателя за наличието на одобрен бизнес-план и финансов модел при цената, определена в решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. Съобразил е, че разчетите са изготвени от самия производител, който има възможност да поиска актуализирането им. Счел е, че с оспореното решение на комисията по настоящото производство не се изменя диспозитива на предходното решение № Р-164 от 23.04.2012 г.

Въз основа на приетите за установени факти и анализа на приложимите правни норми, съдът е извел правен извод за законосъобразност на акта на ДКЕВР № Ж-226 от 4.11.2013 г. и е отхвърлил подадената срещу него жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно.

В касационната жалба се твърди на първо място необоснованост на извода на административния съд, че въздушният електропровод не е част от енергийния обект. Страната отново се позовава на приложение № 2 към Лицензията от 2007 г., в която е описан и този електропровод. Възражението е неоснователно, тъй като тълкуването на това приложение, което прави дружеството, е напълно изолирано от всички останали документи по административната преписка и делото. За да се отговори на поставения въпрос, е необходимо изследване на всички събрани доказателства:

1. С решение № Л-248 от 5.11.2007 г., ДКЕВР е издала лицензия на "Е. България" ЕАД за производство на ел. енергия след осигуряване на окончателно финансиране на проекта за изграждане на ветроенергиен парк "Суворово". На стр. 2 от решението изрично е посочено, че съгласно предварителен договор от 4.10.2005 г. за присъединяване на производител към електропреносната мрежа, произведената енергия от парка ще се изнася към ел. преносната мрежа на 110 кV от новопостроената подстанция (п/ст) "Суворово" до съществуващата п/ст "Вълчи дол", в която ще се оборудва едно ново изводно поле от 110 кV. Поради това в Приложение № 2 към лицензията, т. 1, като подобект на "Ветроенергиен парк Суворово", т. "б" е вписан Електропровод 110 кV. Или в случая се касае за данни по предварителен договор за присъединяване.

1. На 21.04.2010 г. страните по спора са сключили договор за присъединяване. Предмет на договора е определянето на необходимите условия за присъединяване на обекта, собственост на производителя, към преносната ел. мрежа. Самият обект е описан с повдигнат в черно шрифт, като "Вятърна електрическа централа в землището на град Суворово с обща инсталирана мощност 60 MW". В т. 3 от договора е описан начинът на присъединяване. Той е разделен на два компонента. Първият е по 3.1. - подстанция на обекта, изграждането на която е задължение на производителя и е негова собственост. Тя ще бъде изградена на територията на обекта. Вторият компонент е по т. 3.2 от договора и е наречен обобщено "Съоръжения за присъединяване". Касае се за пет съоръжения: ново изводно поле; въздушен присъединителен електропровод; системи за телекомуникация; система за търговско измерване и подмяна на токови трансформатори. Специално в т. 3.3 от договора, НЕК и Е. България се споразумяват на основание чл. 60, ал. 5, 7 и 9 от Наредба № 6/2004 г. производителят да проектира, достави, изгради и въведе в експлоатация, съгласно разпоредбите на ЗУТ съоръженията за присъединяване, след което да ги прехвърли на НЕК. В т. 5 от договора е определена, като граница на собственост клемите за присъединяване на проводниците на присъединителния електропровод към подстанцията на обекта. В т. 7 от договора, като място и средства за търговско измерване на ел. енергия от обекта е посочена границата на собственост - извода на уредбата 110 кV в подстанцията на обекта. Анализът на договора показва, че страните имат предвид дефинирания от тях обект "Вятърна електрическа централа". В т. 9 от договора е определена цената на присъединяване, която е равна на действителните разходи на НЕК за присъединяването на обекта. В нея, като цена за проектиране, доставка и изграждане в т. 9.1.3 е описан присъединителният електропровод. Следователно страните го смятат, като разход на НЕК, а не на производителя. Поради това е договорено между тях в т. 9.2, че след подписване на двустранен протокол за проби на съоръженията за присъединяване и представяне на разрешение за ползване по т. 10.1.11, производителят ще издаде фактура за стойността на съоръженията по т. 9.1 (включваща и електропровода), а НЕК ще издаде фактура за цената за присъединяване. В т. 10.1.11 е записано задължението на производителя да изпълни процедурата по издаване на разрешение за ползване на три компонента: подстанцията на обекта ВяЕЦ; на присъединителния електропровод; на самата вятърна ел. централа. В 10.2.7 е уредено правото на НЕК да придобие собственост върху съоръженията за присъединяване. Редът за въвеждане в експлоатация е уреден между страните в т. 11 от договора. А в т. 13.6 от него е предвидена неустойката, платима от производителя на НЕК при неспазване на срока за въвеждане в експлоатация на присъединителните съоръжения.

1. На 9.06.2010 г. същите търговски дружества сключват договор за изкупуване на ел. енергия. В чл. 1 от него отново, като обект е описана вятърна ел. централа с инсталирана мощност 60 MW. Като дата на влизане в сила на договора, в чл. 2 е извършено разделение между обекта и присъединителните съоръжения.

1. На 28.04.2011 г. е издаден констативен акт за установяване годността за приемане на строеж, образец № 15 по чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Същият е издаден на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ и касае строеж: Изграждане на ветроенергиен парк Суворово". Описани са 6 етапа, включващи подстанцията 110 кV, тридесет ветрогенератори, силови кабели и контролни оптични кабели. Като възложител е посочено "Е. България" ЕАД. Това е единственият констативен акт, предвиден в чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3 - всички останали изброени документи са актове, а този по т. 16 е описан, като протокол за установяване годността за ползване на строежа.

1. Протоколът, образец 16 е изготвен на 14.03.2012 г. В него вече са включени и електропроводът и реконструкцията на ОРУ /открита разпределителна уредба/.

1. На 20.03.2012 г. са издадени на основание чл. 177, ал. 2 ЗУТ три разрешения за ползване: Първото е № СТ-05-276 за ползване на строеж "Реконструкция на ОРУ 110 кV в подстанция "Вълчи дол" с възложител НЕК. Второто е № 277 за разрешаване ползването на строеж "Електропровод от подстанция на ветроенергиен парк "Суворово" до подстанция "Вълчи дол" от стълб № 1 - до стълб 40 включително с възложители "Е. България" ЕАД и НЕК. Третото е № 278 за строеж "Ветроенергиен парк "Суворово" с възложител "Е. България" ЕАД. Въз основа на разрешенията за ползване, строежите се въвеждат в експлоатация съгласно чл. 177, ал. 2 ЗУТ.

Така установените данни по делото сочат на правилност на извода, направен от административния съд, че енергийният обект на производителя в конкретния случай не включва присъединителния въздушен електропроводник. Страните по двете правоотношения, свързани с присъединяването и изкупуването, са го дефинирали като ветроенергиен парк. Като такъв, той съответства на легалната дефиниция на "централа", направена в т. 70 на § 1 от ДР - съвкупност от инсталации, съоръжения и спомагателни стопанства, свързани с технологични връзки, за производство на ел. енергия. Тя съставлява енергийния обект и по смисъла на т. 23 от допълнителната разпоредба. Самият присъединителен електропровод не е част от централата. Той попада изцяло в понятието "електропровод", дефинирано в т. 21 от същата разпоредба. Наистина същият е изграден от производителя, но това е станало в хипотезата на чл. 60, ал. 5 от Наредба № 6/2004 г. А разграничението между ел. централа и съоръженията за присъединяване се установява и при прочита на разпоредбите на чл. 60 и чл. 61 от същата. Неоснователно се твърди от касационния жалбоподател, че присъединителният електропровод попада в изброените в т. 23 спомагателни мрежи и съоръжения. Анализът на нормата показва, че под спомагателни мрежи и съоръжения, законодателят е имал предвид такива, които са свързани с производството на енергия. В конкретния случай това са описаните в констативния акт силови кабели и контролни оптични кабели между подстанцията и ветрогенераторите. Въздушният електропровод е съоръжение извън производството на ел. енергия. По начина, по който е определен в присъединителния договор, той е съоръжение, чрез което се извършва присъединяването на ветроенергийния парк с подстанцията на НЕК. Поради това и границата на собственост, определена в договора и приложената по делото електическа схема са клемите за присъединяване на проводниците на присъединителния електропровод към подстанцията на обекта. Това се потвърждава и от заключението на съдебно-техническата експертиза, че новият ВЕ - 110 кV с ново диспечерско наименование "Мистрал" е част от електропреносната мрежа. А границата на собственост съвпада с мястото на присъединяване.

На тази база, съдът е направил и следващия правилен правен извод, че след като констативният акт по чл. 176, ал. 1 ЗУТ за завършване на изграждането на енергийния обект - ВЕП с неговите спомагателни съоръжения и мрежи е издаден на 28.04.2011 г., то цената за изкупуване на произвежданата ел. енергия се определя при прилагане на правилата по чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ в сила от 3.05.2011 г. - преференциалната цена, действала към момента на съставяне на констативния акт. Тогава действаща е цената по решение на ДКЕВР № Ц-10 от 30.03.2011 г. и е 188.29 лева. Разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ в сила от 3.05.2011 г. определя за изкупуване онази преференциална цена, която е действала към датата на съставяне на констативен акт за завършване изграждането на енергийния обект съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ. Цитираната норма на ЗУТ предвижда, че след извършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и упражняващия строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти. Към акта се прилагат протоколите за успешно проведени изпитания и с него се извършва предаването на строежа от строителя на възложителя. Това е актът образец 15 по чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съставен на 28.04.2011 г. На следващата година се изменя разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ в сила от 10.04.2012 г., като моментът на определяне на преференциалната цена се определя към датата на въвеждане в експлоатация по смисъла на ЗУТ на енергийния обект. Съгласно чл. 177, ал. 2 ЗУТ това е датата на издаване на разрешението за ползване. Законодателят с преходната разпоредба на § 17, ал. 1 ЗИДЗЕВИ е определил, като действаща цената към датата на въвеждането в експлоатация на енергийния обект, но при изрично вписаното условие към датата на влизане в закона в сила - 10.04.2012 г., енергийните обекти да не са въведени в експлоатация. Енергийният обект на жалбоподателя не попада в тази категория, тъй като е въведен в експлоатация на 20.03.2012 г. - преди влизане в сила на изменителния закон.

Втората група касационни доводи са за извършено от комисията незаконосъобразно изменение на влезлите в сила административни актове, каквито са Решение № Р-164 от 23.04.2012 г. на ДКЕВР и даденото становище, обективирано в писмо изх. № Е-13-50-8 от 6.12.2012 г. на нейния председател. Възраженията са неоснователни, тъй като не отчитат същността на административното производство, развило се пред комисията и завършило с издаване на оспореното решение Ж-226 от 4.11.2013 г. и характера на документите, на които се позовава жалбоподателят. Предоставеното по запитване на дружеството писмено становище не е административен акт. Вторият документ - Решение № Р-164 от 23.04.2012 г. е постановен на основание чл. 22, ал. 2 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката, действала към момента на издаването му. Решението съставлява индивидуален административен акт с правопораждащи последици за лицензианта, постановен в едностранно производство, развиващо се между него и регулаторния орган. В същата разпоредба са уредени трите възможни начина за произнасяне от комисията: По т. 1 - да разреши започване на лицензионната дейност; По т. 2 - при констатирани несъответствия с изискванията, да даде задължителни указания и срок за отстраняването им; По т. 3 - да отнеме издадена лицензия при неотстраняване на несъответствията по предходната точка. В конкретното решение, комисията е разрешила на търговското дружество да започне осъществяване на лицензионната дейност. Това е властническото волеизявление по чл. 22, ал. 2, т. 1 от наредбата, от което адресатът му черпи права правомерно да произвежда ел. енергия. Извършеното в т. 2 на решението одобряване на актуализирания бизнес-план и финансов модел не е нормативно предвиден елемент от съдържанието на акта на КЕВР по чл. 22 от наредбата, поради което в тази му част той не е придобил какъвто и да било стабилитет. Още по-малко може да се противопостави на трети лица, които не са участвали в производството по издаването му.

Отделно от това, съдът съобрази и обстоятелството, че решението, предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е постановено по реда и при условията глава девета "Разглеждане на жалби и уреждане на спорове" от Наредба № 3/2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката. С него се разглежда жалба по чл. 142, ал. 1, т. 3 на лицензиант срещу лицензиант при изпълнение на лицензионна дейност по ЗЕ. Целта на закона в този случай е регулаторният орган да реши споровете между лицензиантите, което прави неоснователно възражението на жалбоподателя за несъответствие на акта на КЕВР с целта на закона. След прегледа на материалите по преписката, административният орган е приел, че общественият доставчик не е извършил вмененото му от производителя нарушение. Поради това е счел подадената жалба за неоснователна в хипотезата на чл. 147 от наредбата и е прекратил образуваното въз основа на нея производство. Касае се за самостоятелен административен акт, който по никакъв начин не изменя предходни такива. Като го е приел за законосъобразен и е отхвърлил подадената срещу него жалба, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото и направените от процесуалните представители на ответната и заинтересованата страни, ще следва да им се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на по 300 лева.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение