Решение № 3810 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4071/2017 г.

Решение № 3810 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4071/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по две жалби от насрещни страни срещу решение № 220 от 28.02.2017 г. по преписка № КЗК-610/2016 г. На Комисия за защита на конкуренцията:

Първата жалба е подадена от "БТВ Медиа Груп" ЕАД със седалище в град София чрез процесуалните му представители – адвокатите С. Цаков и П. Йотов и е насочена срещу частите по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 11 от решението. Изложените доводи касаят наличието на отменителните основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК.

Втората жалба, която е обща и се подава чрез адвокат Е. Василев, като процесуален представител, е насочена за "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД със седалище в град Бургас против т. 6 и т. 10 от решението; за "Вайтъл – И" ЕООД със седалище в град Сандански срещу т. 7; за "Цифрова кабелна телевизия" ООД със седалище в град Пловдив срещу т. 8 и за "Кабел асат – Запад" ООД със седалище в Благоевград срещу т. 9 от акта на комисията. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за наличие на отменителните основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на двете жалби.

Заинтересованата страна – "Нова Броудкастинг Груп" АД със седалище в град София изразява чрез процесуалните си представители – адвокат К. Иванова и адвокат Спасов, становище за основателност на жалбата, подадена от БТВ и неоснователност на жалбата, подадена от адвокат Е. Василев.

Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и са процесуално допустими. Разгледани по същество – жалбата на "БТВ Медиа Груп" ЕАД е основателна, а жалбата, подадена от "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, "Вайтъл – И", "Цифрова кабелна телевизия" ООД и "Кабел асат – Запад" ООД е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 94 и следващите от ЗЗК.

1. Образувано е въз основа на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, направено от "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, "Вайтъл – И", "Цифрова кабелна телевизия" ООД и "Кабел асат – Запад" ООД срещу "БТВ Медиа Груп" ЕАД и "Нова Броудкастинг Груп" АД за установяване на извършено нарушение по чл. 37а ЗЗК. При образуване на производството, първият заявител е действал чрез представителя си "Национално сдружение на кабелни оператори /НСКО/, "Клуб 2000", а останалите трима заявители чрез управителите си. Всички са процесуално представлявани пред КЗК от адвокат Е. Василев.

В искането от 2.08.2016 г. е изложено, че двамата телевизионни оператори се разглеждат едновременно, като единствени доставчици на телевизионно съдържание при липсващи алтернативни доставчици. Това ги поставя в по-благоприятно положение, от което са се възползвали при провеждане на преговорите за сключване на договори с четиримата кабелни оператори, което поведение противоречи на добросъвестната търговска практика. Съответният пазар е определен, като "Доставка и разпространение на телевизионните програми на БТВ и Нова на територията на страната". При така определения продуктов и географски пазар, искателите специално подчертават, че липсва, каквато и да било взаимна заменяемост на предлаганите от двете телевизии програми с такива на друг доставчик. Сочи се още, че тяхната аудитория е десетки пъти по-голяма от тази на който и да било друг доставчик на съдържание. Действията им, оценени, като злоупотреба на предприятия с по-силна позиция при договаряне, са описани в осем пункта, обобщени в пет групи: Първата е налагане на силови търговски условия по договорите, като гарантиран минимален брой абонати, цена на един абонат, задължение за включване на настоящи и бъдещи програми в основния пакет на кабелния оператор. Втората е предлагане на телевизионните програми само в пакет, без възможност за закупуване поотделно на всяка програма. Третата е прилагане на различни условия спрямо различните платформени оператори, което поставя заявителите в неравностойно положение. Четвъртата е налагане на условие за достъп на телевизионните оператори до счетоводните и билинг системите на кабелните оператори за одит по всяко време. Петата е заплаха с преустановяване на достъпа до телевизионните програми в случай на противопоставяне на някое от условията.

Към заявлението са приложени договори, анекси и търговска кореспонденция. Направени са искания за събиране на данни от други платформени оператори и държавни органи, представяне на типови договори от ответниците с цел проверка за съответствието им с реално сключваните договори.

КЗК е изискала становища и доказателства от ответните страни:

2. БТВ Медиа Груп (наричана в настоящото изложение БТВ) е представила на 18.10.2016 г. становище с приложени към него многобройни сведения и писмени доказателства, в което е оспорила изцяло всички твърдения на заявителите чрез анализ на отделните елементи на забраната по чл. 37а ЗЗК и съотнесени към тях конкретни факти и обстоятелства. На първо място е характеризиран в детайли пазарът на разпространение на телевизионни програми, като едновременно с това е обвързан с други два свързани с него пазари. Използвана е приетата от КЗК с решение № 393 от 21.04.2009 г. Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар (наричана в настоящото изложение Методиката). Доколкото аналогични спорове между отделен телевизионен оператор и кабелни оператори, са предмет на разглеждане в предходни актове на комисията, БТВ се е спряла на съдържащите се в тях принципни констатации за състоянието на пазара и пазарното положение. По-подробно е обсъдила административно-правните и икономическите бариери за навлизане, които е определила, като невисоки.

В становището си, страната е обосновала липса на по-силна позиция при договаряне, сочейки четири групи обстоятелства и то вече приети за установени в предходни решения на органа за защита на конкуренцията. Първата е липсата на незаменими канали в общия пакет от такива, предлаган от съответния кабелен оператор, констатирана в решение № 657 от 6.06.2013 г. – влязло в сила. Втората е наличието на силен конкурентен натиск от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД (наричана в настоящото изложение НОВА), която по аналогичен начин предлага един политематичен и няколко специализирани спортни, филмови и развлекателни канала. Те във всеки момент и при възникнала необходимост, могат да заместят БТВ при удовлетворяване нуждите на крайните потребители. Третата група съдържа анализ на сложните взаимоотношения и обратната връзка на зависимост на телевизионния оператор от кабелните такива. За целта са анализирани отношенията на пряко свързания с пазара на продажба на телевизионно съдържание, пазар на телевизионната реклама. В резултат на анализа е изведено твърдение за уравновесяване на позициите на договарящите, тъй като загубите на БТВ при преустановяване на търговските взаимоотношения с насрещните страни ще рефлектират неблагоприятно върху приходите, които получава телевизията от реклами. Те са по-високи в сравнение с приходите от продажба на телевизионно съдържание и съответно финансовата загуба ще бъде по-голяма. В същата група съображения е анализирано пазарното положение и на всеки един от четиримата заявители. Четвъртата група обстоятелства касае липсата на елемента от фактическия състав на чл. 37а ЗЗК – противоречие на поведението на БТВ с добросъвестната търговска практика. В нея се анализират причините, налагащи от обективна страна използване на минимално гарантиран брой абонати при определяне на цената, както и необходимостта от провеждане на одити за броя им. Подчертава се, че един и същ подход е използван по отношение на различните видове платформени оператори, разновидност от които са кабелните.

В становището специално място е отделено на взаимоотношенията на БТВ с "Вирджиния – Ер Ен". На първо място се сочи, че причината за отказ да се сключи договор с този кабелен оператор е неговата недобросъвестност, изразена в използване на програмите на БТВ по непозволен начин. С това не би се стигнало до увреждане интересите на оператора и потребителите, тъй като те имат достъп до други програми.

В допълнителна молба от 25.10.2016 г. БТВ е оценила, като откровено недобросъвестно поведение на Вирджиния - Ер Ен, искането му за безплатно предоставяне излъчването на отделни програми, определени със статут "mast carry". Обяснени са и взаимоотношенията с кабелния оператор Вайтил – И.

3. "Нова Броудкастинг Груп" АД (наричана в настоящото изложение Нова Телевизия)

е изразила становището си писмено на 30.09.2016 г. В него е описала телевизионните програми, които предоставя и начина им на разпространение. Както БТВ, е оспорила твърденията на заявителите за по-силна пазарна позиция, като също е развила тезата за свързаните телевизионни пазари и взаимната зависимост и въздействие между телевизионните и платформерите, в това число и кабелните, оператори. Оспорила е твърденията за неравнопоставеност между отделните видове платформени оператори, считайки, че самите те по естеството си не се намират в равностойно положение. Окачествила е, като невярно твърдението в искането за липса на взаимозаменяемост в програмите на двете телевизии. За целта ги е разгледала не заедно, какъвто е подходът на четиримата кабелни оператори, а поотделно и като силни конкуренти. От това е направила извод, че както общият политематичен канал "Нова телевизия" може веднага да бъде заменен с програмата бТВ, по същия начин могат да бъдет заменени и филмовите, спортните и развлекателните програми. Опровергала е обвинението, че продава програмите си само в пакет.

4. За изясняване на спора, КЗК е изискала информация и от трети страни, имащи качество на платформени оператори: Буласатком; БТК; Близу; Нет 1; Мобилтел, както и от компетентните в сферата държавни органи – КРС и СЕМ.

5. Въз основа на представената от страните и допълнително поискана информация, е обобщила приетите за установени факти в 40 точки.

6. Комисията е извършила икономически анализ, като е:

6. 1 Определила съответния пазар, доколкото подобно изследване е част от фактическия състав на забраната по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК. Концентрирала се е около пазара на едро на правото на препредаване на програмни продукти, на който участват телевизионните и платформените оператори. Дефинирала е ответните дружества, като доставчици на телевизионни програми въз основа на програмна схема. Определила е техния профил, като общ (политематичен), предназначен за преобладаващата част от обществото и специализиран (спортен, филмов, развлекателен). Посочила е възможността за взаимозаменяемост, както и двете форми на конкуренция между програмите – в рамките на създалия ги един оператор и с програми, създадени от други оператори. Приетата за съществуваща известна степен на взаимозаменяемост, е мотивирала КЗК да постави всички продукти в един общ продуктов пазар.

6. 2 Географският пазар е дефинирала, като национален. За целта се е позовала на оперирането на телевизионните оператори в национален мащаб, като е игнорирала факта, че четиримата кабелни оператори са участници на различни регионални пазари.

6. 3 Разгледала е начините на разпространение на програмите, които са три големи групи: първата е наземно радиоразпръскване; втората е кабелно и асателитно излъчване; третата е излъчване чрез интернет.

6. 4. След определянето на съответния пазар, е разгледала структурата му – необходим елемент за извършване на проверката за наличие на по-силна позиция, съгласно чл. 37а, ал. 2 ЗЗК. В т. 2, б. "А" от раздел ХІІ от решението, отново е разглеждала програмите на БТВ и Нова Телевизия на една страна, противопоставяйки ги на всички останали общи и специализирани телевизионни програми, регистрирани за участие на пазара от СЕМ.

7. Комисията е определила наличието на по-силна позиция при договаряне – основна предпоставка за прилагане нормата на чл. 37а ЗЗК на базата на два показателя – данни за гледаемост (рейтинг) и аудитори дял на всеки един програмен канал на БТВ и Нова Телевизия за 2015 и 2016 г. Съпоставила ги е с рейтинга и аудиторния дял на други седем програми и осмата – сборна. Повтаряйки систематичната си грешка, е разгледала програмите на двете телевизии заедно – стр. 58 от решението и ги е съпоставили с останалите конкурентни канали. Въз основа на това е направила обобщен извод, че двете телевизии се ползват с най-високи рейтинги на по-голяма част от телевизионните си програми, което е един от основните индикатори за наличие на пазарна мощ на съответния пазар и предполага наличие на възможности за тях да влияят върху пазара, в това число и върху условията за продажба и цените.

Повърхностно е споменала обстоятелството, че програмите бТВ, бТВ Екшън и Нова, които имат най-висок дял (какво се разбира под това не е ясно, доколкото обект на изследване в предходните таблици не е дял, а рейтинг и аудиторен дял) се разпространяват и ефирно. Оставила е без отговор изложените в становищата и писмените защита на всяка една от ответните страни доводи за изваждането на ефирно разпространяваните програми при определяне силата на пазарната позиция при договарянето с кабелните оператори. Елементарно се е обосновала с липсата на данни за процента потребители, които ги гледат по единия или по другия начин.

Направила е обобщен извод, че двете телевизии са със значително пазарно присъствие и притежават пазарна мощ.

8. Изследвала е конкретните правоотношения между БТВ и четиримата кабелни оператори. При този анализ отново напълно липсва изследване на твърденията на телевизиите за свързаността на отделните пазари на разпространение на телевизионно съдържание, обуславящи взаимна връзка и взаимен интерес и натиск между телевизионните оператори от една страна и платформените оператори – от друга. Позовавайки се само на по-високия аудиторен цял на БТВ, комисията едностранно и немотивирано по никакъв друг начин, е оценила заявителите, като "малки участници на пазара с регионално значение". В този случай тя напълно е игнорирала и всички обстойно развити доводи, подкрепени с цифри и извадки от съответните регистри, за конкретното място, което заема всеки един от заявителите.

Същият погрешен подход е използван и при определяне на пазарната мощ на Нова Телевизия, където четиримата заявители отново формално са окачествени, като малки регионални платформени оператори.

9. Правният анализ е започнат с преценка за началото на действие на забраната, въведена за първи път с приемането на чл. 37а ЗЗК, в сила от 24.07.2015 г. Позовавайки се на правилото на чл. 3 ЗАНН, комисията е приела, че правоотношенията между страните, развили се и приключили преди тази дата, са извън нейното приложно поле.

От тази отправна точка са разгледани отделните твърдени от заявителите обстоятелства във връзка със сключени преди 24.07.2015 г. договори, но с действие, продължаващо и след тази дата, квалифицирани от самите тях, като злоупотреба с по-силна позиция при договаряне.

Обобщено и по отношение на двете телевизии са отхвърлени, като неоснователни, твърденията за неправомерно включване в общ пакет на всички телевизионни програми, които имат различна гледаемост. Комисията се е позовала на липса в договорите на клаузи за задължително закупуване на пакети от програмите, както и на клаузи, предвиждащи право на телевизионния оператор да прекрати договора при отказ от страна на кабелните оператори да закупуват пакетите. Наред с това е посочила, че твърдените ниско рейтингови програми на ответниците, в действителност не са такива. Направила е и извод, че задължението за включване на всички програми на ответниците в основния пакет, който от своя страна кабелните оператори предлагат на своите абонати, също не представлява злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, тъй като е в интерес на самите потребители, заплащайки една месечна такса, да се ползват от цялото програмно разнообразие.

На следващо място КЗК е отчела, като недоказано възражението за злоупотреба чрез задължително предвиждане да се стартират преговори за закупуване на нови програми, което да фигурира в новите договори или преговорни отношения.

Счела е за неоснователно и твърдението за въвеждане на различни договорни условия за различните платформени оператори. Позовала се е на изначалната липса на разграничение между тях в политиката на Нова Телевизия. По отношение на БТВ е квалифицирала констатираните отстъпки, като обичайна търговска практика да се предоставят по-благоприятни условия на контрагенти с по-голям обем (в случая с повече на брой абонати). С тези мотиви изцяло е отхвърлила обвиненията на заявителите за неравноправното им третиране в сравнение с другите видове платформени оператори.

10. Обсъдени са конкретните взаимоотношения между БТВ и четиримата заявители, съобразно приетия релевантен период – от влизане в сила на Глава седем "А" ЗЗК – 24.07.2015 г. до момента на постановяване на решението.

10. 1. В отношенията с Вирджиния – Ер Ен, КЗК е коментирала само твърдението за необоснован отказ на предложението от 20.10.2015 г. за сключване на нов договор за разпространение на програмите бТВ и БТВ Екшън. Напълно игнорирайки спецификата на отправеното искане, КЗК е оставила без обсъждане конкретните доводи на БТВ по отношение на това предложение и е счела липса на злоупотреба на две други основания: отправяне на предложението четири години след последната кореспонденция и споровете между двете страни относно неправомерно излъчване на телевизионни програми. По тези съображения е направила извод за липса на злоупотреба по смисъла на чл. 37а ЗЗК. В т. 6 от решението, КЗК е установила липса на извършено нарушение на забраната от страна на БТВ по отношение на Вирджиния - Ер Ен.

10. 2 В отношенията между БТВ и Вайтъл-И, комисията, отстъпвайки от уточнения вече процесия период, е обсъждала договор, който е сключен на 1.12.2013 г., само поради факта, че действително му е до 1.12.2015 г. и като такъв продължава и след 24.07.2015 г. За него е отбелязано, че той съдържа, като неразделна част, клаузите на типовия договор и общите условия. Между тях попада и клаузата за формиране на дължимото възнаграждение на базата на гарантиран минимален брой абонати. Коментира се 100 % увеличение на цената. Приела е като нарушение по чл. 37а ЗЗК гарантиране в полза на телевизионния оператор на месечен доход дори и в случаите, когато поради независещи от кабелния оператор причини, не е предоставяна услугата или е предоставена на по-малък брой абонати от първоначално декларираните.

Съществено място в изследване на отношенията на БТВ с Вайтъл-И, е отделено на спора им относно правото на телевизията да променя броя на декларираните абонати въз основа на задължително представян от кабелната телевизия официален отчет; независими проучвания на пазара, както и на одит, провеждан от избран от БТВ лицензиран одитор. Противоречията в тази насока са осуетили сключването на нов договор. Поведението на БТВ е прието, като злоупотреба по смисъла на чл. 37а ЗЗК в три насоки: гарантирано месечно възнаграждение и при намаляване броя на абонатите; неясен начин за определяне на реалния брой абонати; отказ от страна на БТВ да се извърши одит.

10. 3 По отношение на Цифрова кабелна телевизия – Пловдив, КЗК е анализирала анекс от 20.04.2015 г. към договор от 25.06.2015 г. Отново позовавайки се на общите условия, комисията е приела злоупотреба чрез договореното гарантирано месечно възнаграждение и неясните критерии за определяне на реалния брой абонати, съпроводено с чувствително увеличение на броя за бъдещ период.

10. 4 По отношение на Кабел асат-Запад е обсъждано писмо от 17.05.2016 г. Не се е стигнало до сключване на нов договор, от което според комисията са пострадали интересите, както на кабелния оператор, така и на потребителите, лишени от достъп до програмите на БТВ. Злоупотребата се изразява в действия, аналогични на установените такива по отношение на другите оператори.

10. 5. За констатираните нарушения на забраната по чл. 37а ЗЗК, комисията в т. 1, т. 2, т. 3 е наложила на БТВ имуществена санкция в размер на по 951 838 лева за всяко нарушение по отношение на Вайтъл – И; Цифрова кабелна телевизия и Кабел асат-Запад. В т. 4 е постановила прекратяване на нарушенията, в т. 5 е придала незабавно изпълнение и в т. 11 е възложила в тежест на БТВ направените разноски в административното производство.

11. В отношенията между Нова Телевизия и четиримата заявители в производството, КЗК е счела, че присъстващата клауза за минимално гарантиран брой абонати, не съставлява злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, поради факта, че не е уговорена, като абсолютна и неотменима. Предвидена е възможност за намаление на цената в случай на липса на излъчване по причина на телевизионния оператор. Не е налице клауза в общите условия за двата вида пакети от програмите на Нова Телевизия, които да изключват предоговаряне на броя абонати.

Приела е липса на злоупотреба при предвидената възможност, телевизията да установява реалния брой абонати, тъй като в общите условия са изброени възможните източници на информация.

11. 1 По отношение на Вирджиния-Ер Ен е съобразила хода на преговорите и предоставената при провеждането им възможност за кабелната телевизия да защити интересите си.

11. 2 По отношение на Вайтъл – И, комисията аналогично се е позовала на общите условия, както и на преговорите от октомври на 2015 г. до септември на 2016 г.

11. 3 Провеждане на ефективни преговори, е констатирано и във взаимоотношенията на Нова Телевизия с Цифрова кабелна телевизия и Кабел асат-Запад.

По така изложените съображения, КЗК в т. 7, т. 8, т. 9 и т. 10 от решението е установила липса на извършено нарушение от Нова Телевизия по отношение на всеки един от четиримата кабелни оператори.

Така постановеното решение е неправилно в частите си по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 11 и правилно в частите си по т. 6, т. 7, т. 8, т. 9 и т. 10.

По жалбата, подадена от "БТВ медиа груп" ЕАД: Тя е основателна на общо основание, доколкото телевизионният оператор е взел отношение, както по твърденията за наличие на по-силна позиция при договаряне, позовавайки се на досегашната формирана практика за определяне на пазарната мощ и особеностите на конкретния пазар, така и по всяко едно от отправените му от кабелните оператори обвинения за недобросъвестна търговска практика при провеждане на преговорите. Представил е и многобройни писмени доказателства. КЗК не е обсъдила нито едно от възраженията, които са конкретни, точни, ясни и касаят липсата на отделните елементи от фактическия състав на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК.

При разглеждане на конкретните възражения, съдът прие следното:

1. Първият довод е за допуснато нарушение от комисията при определяне пазарния дял на телевизията. Сочи се, че в конкретния случай, КЗК е игнорирала собствената си методика. Отделно от това са използвани, като показатели при изчисляване на пазарния дял на пазара на едро за продажба на телевизионно съдържание, индикаторите "рейтинг" и аудиторен дял", които са мерните единици за пазарно положение на друг пазар - пазарът на телевизионна реклама. Двата пазара, макар и свързани, имат отделни участници и характеристики.

Изясняването на въпроса с пазарната мощ на договарящите страни е от особена важност, тъй като първата предпоставка за прилагане разпоредбата на чл. 37а, ал. 1 е единият от участниците в договарянето да има по-силна позиция. Показателите, въз основа на които може да се направи извод за наличие на по-силна позиция, са обвързани на първо място със структурата на съответния пазар и на второ място с конкретното правоотношение между засегнатите предприятия. За изясняване на възникнали спорове, свързани с определяне на пазарното положение/позиция на предприятия и прилагане на чл. 21, а след юли на 2015 г. и чл. 37а от закона, комисията със свое решение № 393 още през 2009 г. е приела Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар. В нея е въведено правилото, че пазарните дялове на отделните участници на съответния пазар се определят, като относителен дял на техния обем/стойност към общия обем на съответния пазар.

КЗК смята, че в случая я е приложила, като е направила сравнения между рейтинга и аудиторния дял в проценти за годините 2015 и 2016 на програмите на всяка една от телевизиите с други частично взаимозаменяеми програми. На базата на получените резултати е счела, че двете телевизии се ползват с най-високи рейтинги на по-голяма част от телевизионните си програми, съответно имат пазарна мощ на съответния пазар и могат да влияят върху него, включително и върху условията за продажба и цените при договаряне. Изводът й обаче е принципно неправилен, тъй като изследваните показатели рейтинг и аудиторен дял са индикатори за пазарна мощ на друг пазар. В предходно свое решение № 657 от 6.06.2013 г., комисията еднозначно е посочила, че използването на данни относно гледаемост (понятие, сходно с понятието аудиторен дял) не дава адекватно заключение относно положението на участниците на пазара на услугата по предоставяне на достъп до телевизионни програми на територията на страната, които са предназначени за излъчване до крайни потребители посредством платформени оператори. В същото решение е представен и подходящ според комисията начин за определяне на пазарното положение на операторите - чрез изследване на целевата група на абонатите на платформения оператор, към който е насочено съдържанието на услугата, например чрез директен контакт с абонатите, събиране и обобщаване на данните и др. Така коментираното решение наистина касае спор за наличие или липса на господстващо положение – състав различен от злоупотребата с по-силна позиция при договаряне. Доколкото, обаче и в двата случая е необходимо определяне на пазарната позиция на конкретното предприятие на съответния пазар, то схващането на комисията за начините на определяне на пазарен дял на пазара на разпространение на ТВ програми на едро, има принципен характер.

Неправилният подход на КЗК да приеме, като индикатори за оценка на пазарното положение на двете телевизии по настоящата преписка рейтинг и аудиторен дял, се потвърждава категорично от съдебно-медийната експертиза. В заключението се дефинират трите основни пазара, формиращи телевизионния продукт, като създаване и разпространение. Първи е пазарът на телевизионно съдържание, който една телевизионна програма предлага на рекламодателите и рекламните посредници. Производен на него е пазарът на телевизионна реклама. В отговорите на експерта на Първи въпрос се сочи, че рейтингът е най-важния индикатор за оценка на електронните медии в ролята им на рекламо носители. Той представлява по същността си понятие от областта на пазара на рекламата и е оценка за размера на аудиторията от зрители, която се е включила в съответната телевизионна програма поне веднъж за определен период. От рейтинга пряко зависят рекламните тарифи на ТВ програмите. На свой ред аудиторният дял изразява дела на домакинствата, настроили приемниците си на определена програма в даден момент от времето и показва какъв дял от общата аудитория се пада на дадена ТВ програма или предаване. Той също е основен индикатор при покупко-продажба на рекламно време от страна на рекламни и медийни агенции. Двата индикатора са основен инструмент на пазара на ТВ рекламата, в който участват: телевизиите, като рекламо носители; индустрията, като рекламодатели; рекламните агенции, като посредници в рекламния медиа микс; социологическите/пийпълметрични агенции, които измерват рейтинга и аудиторния дял. Видно от отговорите на подвъпроси 7 и 8 от Първи въпрос, двата индикатора имат съвсем различно предназначение и от гледище на медийния маркетинг. Вещото лице е категорично, че пазарът на ТВ реклама е несъотносим към другите два пазара. Изследването им по никакъв начин не се основава на индикатори, като рейтинг и аудиторен дял, защото пазарите на доставка на ТВ програми на едро и дребно, като правило не работят с тези индикатори.

Всички тези особено съществени обстоятелства, не са били взети предвид от комисията, която е изчислявала пазарното положение на ответниците по преписката на пазара на доставка на ТВ програми на платформените оператори, използвайки индикаторите за определяне на пазарно положение на пазара на продажба на телевизионна реклама. Налице е допуснато нарушение на изискването на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК – наличието на по-силна пазарна позиция да се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар.

2. Второто възражение е за неправилно определяне на пазарното положение на кабелните оператори, като насрещна страна при договарянето.

Вещото лице сочи, че докато основната "валута" на един национален ТВ оператор е ТВ рекламата, която той излъчва в програмите си, основната "валута" на един платформен оператор е броят на неговите абонати. Броят абонати определя дела му от пазара в отделния регион и от там пазарната му тежест при сключване на договори за препредаване на ТВ права за излъчване и разпространение на ТВ програми. Пазарите на разпространение на ТВ програми на едро и дребно са изградени на преобладаващо регионален принцип – много на брой регионални посредници и малко на брой силни национални посредници на ТВ съдържание. В същото време пазарът, на който оперират ТВ операторите, е различен от пазара на посредниците на ТВ програми. ТВ операторите имат голяма мощ на пазара на ТВ реклама – в национален и регионален мащаб. Малък брой платформени оператори също имат собствена мощ на регионалния пазар на разпространение на ТВ програми на дребно. В заключението, експертът специално е акцентирал, че макар и тясно свързани, тези пазари са различни - на тях доминират различни играчи, чието поведение и съответно резултати също се различават. На пазара на продажба и закупуване на права за разпространение на ТВ програми на едро, закупуването става чрез договори за покупко-продажба на определени ТВ програми между ТВ оператори – производители на телевизионно съдържание и платформените оператори – разпространители на това ТВ съдържание в съответните региони. На този пазар, ТВ операторът продава правото на разпространение срещу съответна договорена цена между двете страни. Кабелният оператор на свой ред купува правото да разпространява. Пазарът на разпространение на ТВ програми в даден регион се образува от всички платформени оператори. Разпространението по региони от страна на платформените оператори на крайните потребители – абонати, формира третия пазар на телевизионно съдържание, но на дребно. Значение за него имат измерванията на пенетрацията (проникването) и пазарните дялове на платена телевизия, диференцирана по основни платформи: ефир, кабел, асателит и IPTV; ранжиране (подреждане) на основните доставчици на пакетни услуги, като брой ползватели и абонаменти.

В обжалваното решение, КЗК не е извършила дори наченки на подобен анализ за всеки един от отделните кабелни оператори. При това, не е анализирала дори представените от ответниците данни в тази насока. Вместо това по напълно неясни индикатори, ги е определила, като малки регионални оператори и то при положение, че един от тях - Кабел асат-Запад фигурира в извършения секторен анализ от комисията, представен от БТВ с писмена молба от 18.09.2018 г., е на осмо място сред десетте най-големи предприятия за страната, предоставящи кабелна телевизия за 2016 и 2017 г. Ето защо и по отношение на кабелните оператори, като участници в процеса на договаряне, е допуснато аналогично нарушение по чл. 37а, ал. 2 ЗЗК.

3. Основателно е възражението в жалбата на БТВ за липса на каквото и да било изследване от КЗК на зависимостта между нея и заявителите. Констативната част на експертизата напълно доказва основателността на твърденията на БТВ за наличието на обратна зависимост на ТВ операторите от платформените оператори. В нея се сочи, че ако един такъв оператор е на първо място по брой абонати на база брой жители в дадения регион, то притежава пазарна мощ, както по отношение на другите планформени оператори, които работят на този регионален пазар, така и по отношение на производителите на ТВ съдържание. Те постоянно се нуждаят от посредници, за да разпространяват произведеното съдържание в различните региони на страната чрез платформите кабел, асателит и IPTV. Всеки ТВ оператор, който се стреми към по-голям обхват и по-висок рейтинг, се нуждае от доставчик на изработеното съдържание до всеки отделен регион. Вещото лице акцентира, че регионалният посредник има пазарна сила да влияе върху съответния национален ТВ оператор при договаряне на условия за препредаване на неговата програма. Като не е изследвала законово предвидения в чл. 37а, ал. 2 ЗЗК фактор при определяне на по-силна позиция при договаряне – степента на зависимост между договарящите, комисията е допуснала още едно нарушение на материалния закон. Още повече, че кабелните оператори, заявители в административното производство, се позовават на клаузи, нарушаващи правилата на добросъвестната търговска практика, които съществуват в типовите договори и общите условия. Тъй като последните са общоважими за всички платформени оператори и то на територията на цялата страна и видно от информацията на най-големите от тях, представена пред комисията, са включени и в техните договори, налице е национална зависимост между БТВ и платформените оператори, а не само регионална в регионите, където оперират заявителите.

4. Комисията не е изследвала и вероятността за намиране на алтернативен партньор – друг индикатор за преценка на по-силната позиция при договаряне. Причината за това се крие в обстоятелството, че двете телевизии са разглеждани в решението едновременно, като ответни страни, поради факта, че искането за установяване на нарушение е предявено едновременно срещу двете. Това е попречило на КЗК да отчете силния конкурентен натиск, който те оказват помежду си, както на пазара на телевизионна реклама, така и на пазара на доставка на телевизионно съдържание на платформените оператори.

Анализ на конкурентните отношения на телевизионния пазар, като обобщено понятие, се съдържа в друго решение на КЗК, а именно – решение № 279 от 24.03.2015 г., на което съдът ще се спре по-подробно във връзка с жалбата, подадена от "Вирждиния – Ер Ен" против акта на комисията по т. 6. В т. 4.2.2 от решение № 279/2015 г. са изведени трите отделни нива на общия телевизионния пазар, на всяко от които са констатирани отношения на конкуренция между предприятията. По отношение на доставчиците на ТВ съдържание е отчетено, че се конкурират помежду си, за да постигнат по-висок зрителски интерес към създаденото съдържание, което ще им позволи да продават повече и на по-висока цена търговски съобщения и реклами. Те имат интерес да се разпространяват чрез всички платформи, които ще им осигурят по-голям брой зрители. Функционирането на пазара е вече установено в решение № 657/2013 г. на комисията - стандартно ниво на конкурентен натиск, както на хоризонтално, така и на вертикално ниво. Конкуренцията между двете телевизии е на първото от двете нива и изключва възможност за наличие на ТВ оператор, който да действа едностранно при продажбата на едро на ТВ програми. В решението е посочена и силната преговорна позиция на платформените оператори, които постоянно наблюдават потребителските нагласи и участват активно при определяне на пакетите от програми за различните целеви групи клиенти. Комисията изрично е приела, че в случай на отказ за предоставяне на правото на излъчване, поради каквито и да било причини, платформеният оператор е в състояние да предложи алтернативен продукт, който в голяма степен да се приеме за взаимозаменяем за зрителите.

Пропускът в настоящото решение, двете ответни телевизии да се разгледат, като преки конкуренти на телевизионните пазари, е станал причина и за пълно игнориране на възможността програмите на едната телевизия при необходимост да бъдат заместени от другата, доколкото структурирането на предаванията в програмните им схеми е твърде сходно.

"БТВ Медиа Груп" ЕАД създава и предоставя за разпространение следните телевизионни програми с национално покритие:

• "bTV" - с общ политематичен профил, която се разпространява чрез наземно цифрово радиоразпръскване, както и чрез кабел и асателит;

• "bTV Action"- със специализиран развлекателен профил, която се разпространява чрез наземно цифрово радиоразпръскване, както и чрез кабел и асателит;

• "bTV Cinema" - със специализиран филмов профил, която се разпространява чрез кабел и асателит;

-"bTV Comedy"-специализиран, развлекателен профил, която се разпространява чрез кабел и асателит;

-"bTV International"-политематичен профил, която се разпространява чрез асателит;

• "bTV Lady" - със специализиран профил, насочен към женската аудитория, която се разпространява чрез кабел и асателит;

-"bTV Novella" - със специализиран развлекателен профил, която се разпространява чрез наземно цифрово радиоразпръскване;

• Ring. BG - специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и асателит;

Приходите от телевизионна дейност генерира от два основни източника - излъчване на телевизионни търговски съобщения и приходи по договори за разпространение на програми.

Нова Телевизия е доставчик на аудиовизуални медийни услуги, търговски телевизионен оператор по смисъла на ЗРТ. Реално осъществяваната от групата дейност включва създаване на телевизионно съдържание и разпространяване ефирно и чрез кабел, асателит и IPTV платформа на седем телевизионни канала с покритие за цялата територия на България:

"Нова телевизия" - с общ политематичен профил;

"Кино Нова" - със специализиран филмов профил;

"Нова Спорт" - със специализиран спортен профил;

"Диема" - със специализиран филмово-спортен профил;

"Диема Фемили" - със специализиран филмов профил;

"Диема Спорт" - със специализиран спортен профил;

"Диема Спорт 2" - със специализиран спортен профил.

В дейността си прилага обичайния за телевизия бизнес модел и генерира приходи основно от два източника - продажба на рекламно време и отстъпване на права за разпространение.

Използваният от двете телевизии идентичен бизнес и програмен модел, съчетан с припокриването на профилите на програмите, е повод, КЗК в решение № 446 от 27.05.2015 г. да отчете, че БТВ не е в позиция, която й позволява да действа независимо от конкурентите си. Зрителите й лесно биха могли да пренасочват предпочитанията си към другите предлагани на пазара продукти, като очаквано, пренасочването би се отразило в увеличение броя на зрителите към алтернативната Нова телевизия. Вероятността за намиране на алтернативен партньор е задължителен обект на изследване, като индикатор на по-силна позиция по смисъла на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК, което не е направено в настоящия случай.

Всичко изложено до тук показва изцяло неправилен подход от страна на КЗК при определяне на пазарната позиция на всяка една от страните по преписката, като основна база за сравнението им. Неадекватният анализ на наличието/липсата на първата от трите предпоставки за съставомерност на действие по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК на собствено основание рефлектира върху крайния акт в обжалваните му части до степен на незаконосъобразност. От значение за крайния изход на спора е наличието/липсата на останалите два елемента от състава: действие при договаряне, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждането, респективно потенциалната възможност за такова по отношение на по-слабата страна и потребителите.

5. В тази връзка е петото възражение на БТВ в жалбата, а именно липса на действия/бездействия, които да нарушават правилата на добросъвестната търговска практика и то съобразно критериите за такива, представени във второто изречение на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК.

За да се приеме съставомерност на забраната на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК първото условие е наличие на договаряне (то може да е приключило със сключване на договор, може и да не е). Легална дефиниция на понятието "договаряне" няма, но общоприетото значение е споразумяване, което може да протече, както за кратък, така и за по-дълъг период. Когато то е започнало, проведено и завършено (отново без значение дали има сключен договор или не) преди 24.07.2015 г., не може да се приложи санкцията на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК, тъй като тя действа от тази дата. Приемането на нормата на чл. 37а не предполага преуреждане на приключени до този момент договори, съответно тяхното ревизиране в производството за установяване на нелоялната конкуренция. По същите правни доводи не подлежат на преразглеждане и действащи към договорите общи и типови условия, които са приети преди приемането на забраната, съответно приложени към договори и при договаряне, проведено преди нея.

Комисията е посочила в решението си, че процесният период, съгласно правилата на ЗАНН, следва да се простре върху правоотношения между насрещните страни, произтичащи както от договори, сключени след влизане в сила на чл. 37а ЗЗК - 24.07.2015 г., така и такива, които са сключени преди това, но продължават действието си и след тази дата. Подобен извод е незаконосъобразен, доколкото разпростира действието на правна норма, забраняваща злоупотреба с по-силна позиция при договаряне и върху договори, действащи след 24.07.2015 г. В същото време, самата комисия в предходно свое решение правно издържано е посочила, че приложимото право следва да се определя съобразно периода от време, в който са възникнали юридическите факти, свързани с осъществяването на разглежданото поведение. Касае се за факт от действителността, установен в хипотезата на правна норма, като източник на конкретните права и задължения в нейната диспозиция. Юридическите факти съобразно конкретната разпоредба, са действията/бездействията при договаряне. В правната доктрина се приема, че сключването на един договор не е прост юридически факт, тъй като предполага няколко отделни юридически факти – отправяне на оферта, приемане на оферта и т. н., като всеки един от тях е свързан с определени правни последици. По този начин всеки един юридически факт от състава по сключване на договор има самостоятелно действие, различно от действието на целия фактически състав. Самият договор също е юридически факт. Приложена към конкретната правна норма, доктрината потвърждава извода на съда, че за да се приеме действие/бездействие от предприятие с по-силна позиция при договаряне, то действията по договарянето, в това число и сключването на договор, респ. - отказът такъв да се сключи, следва да са извършени след 24.07.2015 г. Поради това всички правни изводи на комисията, направени въз основа на анализ на договори при общи условия, сключени преди тази дата, макар, че имат действие и след нея, противоречат на материалния закон. Обхватът на преценка на поведението на ответните страни следва да се простре след 24.07.2015 г.

Възраженията за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, изложени в искането до КЗК имат обобщен характер и касаят отделни клаузи от общите условия, приети от БТВ. На характера, правното значение и спецификата на общите условия, съдът ще се спре при разглеждане на втората жалба, доколкото това е нейният основен предмет. Ето защо намира за уместно, в конкретния случай само да отбележи, че представените по преписката пред комисията Общи условия за предоставяне на право на разпространение по безжичен път в спътникови електронни съобщителни мрежи и в кабелни и IPTV електронни съобщителни мрежи на телевизионните програми, са приети на 1.11.2014 г. и от тогава липсват данни да са изменяни. Въведените в тях клаузи са били действащи между страните по силата на приобщаването им към индивидуалните договори още преди 24.07.2015 г. и доколкото не се твърдят и не се доказват изменения след тази дата, попадат извън обхвата на анализ за съставомерност по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК. Ще бъдат разгледани само конкретните взаимоотношения на договаряне между страните, за които има данни, че са реализирани след приемането на законовата забрана.

5. 1 Основателно в този смисъл е възражението по отношение на Цифрова кабелна телевизия и то без да се налага обстойно изследване. По отношение конкретно на този кабелен оператор, е безспорно установено, че последното договаряне е, приключило със сключване на анекс към предходен договор на 20.04.2015 г. Анексът влиза в сила от 1.07.2015 г. Или договарянето и постигнатото споразумение, са се развили изцяло преди 24.07.2015 г., поради което е без значение обстоятелството, че действието на договора е до 31.12.2017 г. Решението на комисията в частта му по т. 2 е незаконосъобразно само на това основание и следва да се отмени.

5. 2 Основателно е възражението на БТВ за липса на недобросъвестни действия при договаряне и с Кабел асат-Запад (КСЗ). По отношение на него, комисията е заявила, че предмет на анализ е сключен между двете страни договор на 11.1.2013 г. - две години и половина преди въвеждането на забраната и изцяло извън приетия за относим към спора процесен период. Определянето, като предмет на анализ на договор, който е сключен преди приемането на чл. 37а ЗЗК е в резултат на факта, че самият кабелен оператор в отговор на поискано му от комисията писмен становище, е депозирал такова на 1.11.2016 г. и е коментирал, като противоречащи на забраната клаузи именно от този договор. По изложените вече съображения обаче, той не попада в процесния период и съответно не подлежи на обсъждане.

Единствената разменена между страните търговска кореспонденция след 24.07.2015 г. е писмо № 612 от 17.05.2016 г. То е споменато, както в раздела от решението, касаещ приетите за установени факти, така и в правните изводи. Описано е с едно единствено опростено изречение, което е извадено от контекста на цялото съдържание. В действителност писмото не е по инициатива на БТВ, а е в отговор на друго такова, подадено от КСЗ (същото не се намира по преписката, в това число и към доказателствата, представени от него) и не позволява да се установи, нито поводът, по който е изпратено, нито съдържанието му. Това обаче не е от особена важност, доколкото на анализ подлежи отговорът, изпратен от БТВ. В него се сочи установената разлика в броя на абонатите, заявен от КСЗ при сключване на 4.06.2014 г. анекс към договор от 12.12.0213 г. При сключването му кабелният оператор е заявил брой на абонатите му, който се различава с около 30 % от декларираните от него абонати пред КРС.

По делото е прието, като доказателство писмо от 31.08.2018 г. от КРС, в което са разяснени въпросите за източниците на информация за броя на абонатите на всеки електронно-съобщителен оператор. От отговора на първия въпрос се установява, че източник на информация за този параметър, са самите предприятия, които попълват предварително одобрени формуляри. Получените данни се съобщават и публикуват в годишния доклад на комисията и регистрите, които тя е задължена да създава и поддържа по закон и имат публичен характер. Ползвайки тези публични данни, декларирани от конкретния кабелен оператор, БТВ е боравило с точни цифри абонати в писмото си от 17.05.2016 г. до КСЗ. По-нататък в писмото, БТВ е споменала правното основание да иска префактуриране със задна дата. Ясно и категорично е посочила обаче, че приканва контрагента да запазят съществуващите до сега ценови параметри и същевременно няма да се ползва от правото си за автоматично увеличение със задна дата. Завършила е писмото с желание за успешно бъдещо партньорство с референция към декларираните от КСЗ абонати. (Така описвайки съдържанието на писмото, съдът счита, че не разкрива търговска тайна, тъй като на първо място не изписва броя абонати, заявен от кабелния оператор при сключване на анекса и на второ място - съдържанието на писмото е залегнало в писмената защита, изготвена от процесуалните представители на БТВ и логично представена по делото само в явен вариант). Анализът на писмото, приложено, като доказателство, само по себе си показва на първо място разменена кореспонденция, но не и действие, като начало на договаряне или отказ да се пристъпи към такова. Само на това основание то е несъставомерно по смисъла на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК. Дори и да се приеме, като начало на договаряне, то не разкрива признаци на недобросъвестна търговска практика, тъй като изразеното виждане от БТВ има своята обективна икономическа логика. Ето защо по отношение на този кабелен оператор също не е налице съставът на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК. Разсъжденията на комисията, че от съдържанието на писмото не били ясни критериите, чрез които ответникът установява реалния брой абонати на операторите показват пълно неознаване на съдържанието на писмото. Решението на комисията в частта му по т. 3 е незаконосъобразно и подлежи на отмяна.

5. 3. Основателно е възражението на БТВ за липса на недобросъвестни действия при договаряне и с "Вайтъл-И". Видно от данните по преписката, последните договорни взаимоотношения между двете страни са по анекс от 28.07.2014 г. и обхваща периода от 1.08.2014 г. до 31.07.2016 г. Комисията неправилно е приела, че на изследване подлежи договор, действащ в периода от 1.12.2013 г. до 1.12.2015 г., ведно с действалите едновременно с него общи условия, отново приемайки, че той е в заварено положение към приемането на чл. 37а на 24.07.2015 г. Изцяло е разсъждавала върху общите условия и влиянието им върху сключването на анекса от 1.08.2014 г., който е с действие до 31.07.2016. В тази част от правния анализ, комисията неправомерно е поставила знак на равенство между изпълнението на сключен договор и договаряне, което е приключило към датата на сключването му. Прилагайки правилата на ЗАНН и тълкуването им, че приложимото право следва да се определя съобразно периода от време, в който са възникнали юридическите факти, свързани с осъществяване на разглежданото поведение, съдът намира, че следва да се преценява само договарянето, проведено между страните при действието на нормата на чл. 37а ЗЗК. Това е търговската кореспонденция между тях в периода 27.06.2016 г. - 28.10.2016 г., която подлежи на проверка за съставомерност по посочената разпоредба - дали нарушава правилата на добросъвестната търговска практика.

Тя е стартирана от БТВ непосредствено преди изтичане на действащия към този момент договор по анекса от 1.08.2014 г. с покана за влизане в преговори. Разменени са седем писма, от съдържанието на които става ясно, че се спори относно базовия брой абонати. Той е точно определен от БТВ в писмото от 2.08.2016 г. и е обвързан с изрично вписаните населени места, попадащи в териториалния обхват на кабелния оператор. Пояснено е, че данните са взети от данните ГРАО и НСИ за дадено населено място и пазарен дял на кабелния оператор въз основа на проучвания на пазара. Вайтъл-И е изразил несъгласие с тези данни и официално е поканил телевизията, да извърши одит. Такъв не е извършен. В този смисъл, КЗК е приела недобросъвестно действие от страна на БТВ. Както и в случая с кореспонденцията между БТВ и Кабел асат-запад, и тук комисията не е анализирала в цялост съдържанието на писмата. Ако беше направила това, щеше да установи, че отправената на 3.08.2016 г. официална покана за одит е с отлагателно условие - получаване на базова оферта за цените и условията за разпространение. В същото време само един ден по-рано – на 2.08.2016 г. БТВ е изпратила индивидуални цени на абонат в лева за всяка една програма поотделно, отстъпки при заявяване на повече от една програма; предложена пакетна цена за всички програми и допълнителна отстъпка към нея. По този начин безрезултатно е продължила кореспонденцията до края на месец октомври. Одит за реалния брой абонати, така и не е направен, тъй като управителят на кабелния оператор е заявил, че такъв ще се проведе веднага след като получи от БТВ желаните от него условия на разпространение. Трайното нежелание на тази страна практически да допусне одит, позовавайки се на несъществуващи причини, особено ясно проличава с писмото от 10.10.2016 г. - л. 337 от Папка 2. 2 по преписката, последвано от писмо от 21.10.2016 г. от телевизията на следващата страница от папката с доказателства. При тези доказателства, съдът намира, че изразените в писмата изявления на представителите на страните имат обективно икономическо основание, доколкото всяка от тях желае да постигне по-добри параметри при договарянето и не могат да се квалифицират, като налагане на необосновано тежки, а още по-малко дискриминационни условия. Телевизията е предложила посочените цени на базата на брой абонати, посочвайки използваните основни източници при установяването им. Този брой не е приет от насрещната страна, като във времето е протакван въпросът за одит и до такъв реално не се е стигнало, поради необосновани искания на кабелния оператор, отразени в писмата му от 3.08.2016 г. и 28.10.2016 г. По тези съображения решението на КЗК е незаконосъобразно и в частта му по т. 1.

Незаконосъобразността на посочените точки, прави незаконосъобразни и последиците от установеното нарушение, намерили място в т. 4, т. 5 и т. 11 от акта на комисията.

Разпоредбата на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК предвижда наличието на три самостоятелни правни предпоставки, за да се установи нарушение на забраната. При това и трите следва да съществуват при условията на кумулация. Първата е действие или бездействие при договаряне, реализирано от предприятие с по-силна позиция - това е юридическият факт, който задейства прилагането на нормата. Втората е противоречие на действието/бездействието с правилата на добросъвестната търговска практика. Третата е увреждане или потенциална възможност за увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Липсата на която и да било от трите предпоставки прави договарянето несъставомерно по смисъла на забраната на чл. 37а ЗЗК.

От извършения анализ на действията на БТВ по отношение на всеки един от кабелните оператори - Цифрова кабелна телевизия; Кабел асат-запад и Вайтъл-И, предприети след 24.07.2015 г., съдът установи липса на втората от трите нормативни предпоставки. Това на собствено основание води до незаконосъобраност на решението на комисията за трите кабелни оператора, поради неправилно прилагане на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК. Същевременно установеното от съда незаконосъобразно определяне на пазарната позиция на страните по спора и сравнението на преговорната им сила, не е в състояние да промени крайния резултат. Поради това при отмяната на решението в посочените точки, преписката не следва да се връща на КЗК за ново определяне на пазарните позиции на страните.

С оглед изхода на делото, КЗК в хипотезата на чл. 143, ал. 1 АПК дължи направените от оспорващия разноски в съдебното производство, съобразно представен списък. Следва обаче да се има предвид, че в случая не е налице елемент на оценяемост и материален интерес, тъй като предмет на съдебен контрол е законосъобразността на административния акт и едва въз основа на тази преценка, законосъобразността на наложената имуществена санкция. Поради това възражението за прекомерност, направено от процесуалния представител на комисията е основателно. Заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 21872. 40 лева следва да се намали на 7000 лева, а за останалата част искането се отхвърли, като неоснователно. Доказани и подлежащи на заплащане са още: 50 лева за държавна такса; 5088 лева за съдебно-медийна експертиза; 600 лева за съдебно-икономическа експертиза или общо - 12735 лева.

По жалбата, подадена от "Вирджиния - Ер Ен" против решението в частта му по т. 6: Видно от данните по делото, след четиригодишно прекъсване на отношенията, на 20.10.2015 г. кабелният оператор е изпратил предложение до БТВ за предоставяне правото на безплатно разпространение на ТВ програмите бТВ и БТВ Екшън на базата на разпоредба от ЗРТ - § 37а във връзка с чл. 116ж ЗРТ. Телевизионния оператор е отказал сключване на договора, позовавайки се на образувано досъдебно производство № 3187/2015 г. на Бургаската районна прокуратура за допуснати нарушения във връзка с предоставяне на авторски права.

КЗК е приела, че това поведение на телевизията не противоречи на правилата на добросъвестната търговска практика и съответно не е съставомерно по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК.

Кабелният оператор оспорва решението на първо място, поради недоказаност на обстоятелството, че БТВ е подала сигнал за извършено престъпление, тъй като не е представила данни в тази насока. В същото време, самият жалбоподател също не представя доказателства, че конкретизираната по номер прокурорска преписка от 2015 г. пред Бургаската районна прокуратура не съществува или е прекратена.

Второто възражение е, че дори и да има образувано досъдебно производство, същото е насочено срещу отделни физически лица от Вирджиния – Ер Ен (ВЕрЕн), съответно с това не се ангажира отговорността на търговското дружество, каквото кабелният оператор безспорно е. Съдът счита и това възражение за неоснователно. Анализът на разпоредбата на чл. 37а ЗЗК, показва, че основната предпоставка за прилагането му е извършване на действия/бездействия на предприятия по договаряне. Макар, че се говори за предприятия, то самото договаряне, съответно действията, чрез които се провежда, се извършват от физически лица – законните представители на предприятията или надлежно упълномощени от тях длъжностни лица, които могат да ги ангажират. Наличието на неправомерно поведение от такива лица, пряко рефлектиращо върху търговските взаимоотношения между двете предприятия, в това число и ощетявайки финансово едното от тях, има съществено значение при евентуално ново договаряне. Поради това отказът да се договоря, основан на твърдения за такова поведение има своята обективна икономическа обосновка и не би могъл да се счита за противоречащ на добросъвестната търговска практика.

При разглеждайки по същество на искането на ВЕрЕн от 20.10.2015 г. и последвалия отказ от страна на БТВ, основният въпрос, който практически се поставя по тази жалба е за програмите "must carry", превеждано, като "задължителен пренос" на две от програмите на БТВ, а именно – бТВ и БТВ Екшън.

В тази връзка в жалбата се твърди, че кабелният оператор е бил в правото си да поставя въпроса за програмите, наречени от него "must carry", а за телевизията е съществувало законово задължение за предоставянето им безвъзмездно за разпространение. Нещо повече, в жалбата се твърди, че искането на ВЕрЕн е за спазване на европейското законодателство, което ответната страна съзнателно нарушава. Доводът е изцяло неоснователен, тъй като в основата му стои погрешно разбиране относно субектите, които са задължени безплатно да разпространяват ТВ програми и субектите, които имат право да поискат такова разпространение. Почива и на грешно разбиране за положението на отделните страни в тези процеси.

Преходната разпоредба на § 37а ЗРТ задължава предприятие, което е получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър, да разпространява по две лицензирани програми на ТВ оператори при посочените условия. Предприятията, получили разрешенията по § 37а ПЗР на ЗРТ са известни, като "мултиплекси". На територията на страната действат два такива: единият разпространява програмите на обществените доставчици на съдържание – БНТ и БНР. Другият разпространява програмите, предоставени му за безплатно разпространение от търговските доставчици на такова.

Във връзка с тълкуването и прилагането на тези нови за страната правоотношения по изпълнение правилата на Директива 2002/22/ЕО, Национално сдружение на малките и средните кабелни оператори "ТВ клуб 2000" и "Вирджиния ЕР ЕН" ЕООД са поискали изготвяне на становище от КЗК относно съответствието с правилата на конкуренцията на чл. 116ж, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), § 37, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) към ЗРТ, чл. 49в, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), § 3, ал. 1 от ПЗР към ЗЕС, както и на чл. 91, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и неговите сродни права (ЗАПСП). Твърдението им е, че гореспоменатите текстове на ЗРТ, ЗЕС и ЗАПСП противоречат на ЗЗК и създават условия за ограничаване и нарушаване на конкуренцията. Според подателите на искането тези разпоредби поставят голяма част от операторите в телекомуникационния сектор в неравнопоставено положение и нарушават правата на потребителите.

На основание чл. 38, ал. 1, т. 5 ЗЗК, комисията е образувала такова производство. Постановеното по него решение № 279 от 24.03.2015 г. има основополагащо значение за изясняване не само на тези въпроси, но и на всички нови моменти с ефирното разпространение на ТВ програми чрез мултиплексите. Предоставеното по преписката становище от КРС, като компетентен държавен орган по прилагането на закона, също има значение за разбиране на правата и задълженията на отделните адреасати на новите правила. Тя е обърнала изрично внимание на факта "че при действащото законодателство, задължения за разпространение на определени програми ("must carry") са наложени на оператора на съответната мрежа за разпространение на радио- и телевизионни програми и са единствено в негова тежест, защото го задължават да осигури необходимия капацитет в мрежата си. За телевизионния оператор "must carry" задълженията създават единствено право, но не и задължение да предоставят програмите си за разпространение. " Ефектът на налагането на задължително разпространение на програми със статут на "must carry" за всички видове оператори, в това число и за кабелните и асателитните оператори, според КРС би било необосновано налагане на задължения на последните. Това според КРС се дължи на обстоятелството, че задължителното разпространение на програмите, различни от тези на БНТ и БНР, не е обвързано със задължително предлагане на програми за разпространение от страна на лицензираните оператори (т. нар. "must offer"). Резултатът според КРС би бил задължение за кабелните и асателитните оператори да осигурят необходимия капацитет за разпространението на програмите със статут на "must carry" - националните и регионални програми на БНТ и БНР, без това да означава автоматично, че телевизионните оператори ще предоставят програмите за разпространение чрез кабелните и асателитните оператори.

Задължението за разпространение на определени търговски програми със статут "must carry" е наложено на "НУРТС Диджитъл" ЕАД. По силата на § 37 и § 37а от ПЗР към ЗРТ в него попадат следните програми на търговските радио- и телевизионни оператори:

• "БТВ Медиа Груп" ЕАД - програма "БТВ";

• "Нова Броудкастинг Груп" АД - програма "Нова телевизия";

• "БТВ Медиа Груп" ЕАД - програма "bTV Action";

Важното е, че по отношение на тези търговски програми, няма наложено задължение за задължителен пренос на кабелните и асателитните оператори.

Съществено значение за настоящото дело, има конкурентноправният анализ, направен от КЗК в т. 4. 2 от същото решение. В него се допуска възможността за постигане на съгласие между доставчиците на медийно съдържание и платформените оператори за безвъзмездно предоставяне за разпространение, когато доставчикът на медийно съдържание прецени, че достигането на неговите програми до абонатите на оператора на мрежа е от голямо значение за увеличаване на приходите му от излъчването на търговски съобщения, реклами и т. н. В този смисъл отношенията между доставчиците на медийно съдържание и операторите на мрежи могат да бъдат динамични и са в пряка зависимост от зрителския интерес. В същото врече, обаче, се сочи, че искането на кабелните и спътниковите оператори да получават безплатно програмите със статут на "must carry", произведени от търговски оператори (именно такива търговски оператори са двете ответни телевизии), които да продават на определен брой потребители срещу абонаментна такса, би било в противоречие с имущественото право на радио- и телевизионните организации върху създадените от тях програми, което включва получаването на възнаграждение за използване на програмите им.

Като инициатор на производството и страна по него, Вирджиния Ер Ен е надлежно уведомена за решението на комисията от март на 2015 г., което не подлежи на обжалване. Няколко месеца по-късно – на 20.10.2015 г., дружеството е отправило до БТВ предложение за сключване на договор за безвъзмездно предоставяне за разпространение на двете програми на БТВ, които имат статут "must carry" – предоставени на мултиплекса за безвъзмездно по отношение на него наземно ефирно излъчване. Отправянето на такова предложение не противоречи на добросъвестната търговска практика, доколкото в цитираното решение на КЗК изрично е приета за допустима възможността за постигане на споразумение за такова разпространение. В същото време в обсъжданото решение е специално зачетено правото на търговския доставчик на медийно съдържание да прецени дали да го приеме или не. В случая БТВ е упражнила правото си да не го приеме. Отказът в контекста на разпоредбите на ЗРТ и на специално постановеното по въпроса решение на КЗК, по никакъв начин не може да се квалифицира, като противоречащ на добросъвестната търговска практика, тъй като няма характеристиката "необоснован" по смисъла на чл. 37а, ал. 2, пр. 2 ЗЗК. Съответно липсва нарушение на въведената в разпоредбата забрана от страна на БТВ. Като е установила липса на нарушение, КЗК е постановила законосъобразно решение в т. 6. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли.

Неоснователно е обвинението в жалбата, че в националното законодателство, не се прилага правилно Директива 2002/22/ЕО. В рещение по адм. дело № 15180/2013 г., Върховният административен съд е приел, че чл. 31 от Директива 2002/22/ЕО предоставя правомощие на всяка държава членка сама да прецени според условията на пазара на разпространение на радио и телевизионни програми и потребителски интереси дали и при какви условия да въведе задължителен пренос на телевизионни или радио програми чрез определени платформи за разпространение. Ето защо според ВАС не може да се приеме, че Директива 2002/22/ЕО създава задължението за държава членка да въведе правна регламентация на задължителен пренос на телевизионни програми, нито пък, че определя конкретни цели и критерии за въвеждане на такова задължение. Изискването е единствено, в случай, че подобни задължения бъдат наложени, те да са необходими за постигането на ясно определени цели от общ интерес и да са пропорционални и прозрачни.

По жалбата, подадена от "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД против т. 10, "Вайтъл – И" ЕООД срещу т. 7, "Цифрова кабелна телевизия" ООД срещу т. 8 и "Кабел асат – Запад" ООД срещу т. 9 от акта на комисията: Макар и подадена от различни жалбоподатели в различни части от решението, съдържащите се в нея доводи са общи и касаят необоснованост на изводите на комисията във връзка с направените пред нея възражения. Те са насочени срещу отделни клаузи от прилаганите от телевизията общи условия.

Произнасянето по тях изисква първо анализ на характера, мястото и значението им при сключването на договори при общи условия. Възможността за това е изрично уредена в чл. 298 ТЗ, където е предвидена възможност на търговеца да установи отнапред общи условия за сключваните от него сделки. Те стават задължителни за другата страна в две хипотези: първата - когато заяви писмено, че ги приема; втората, когато и насрещната страна е търговец, знаел за общите условия или е била длъжна да ги знае и не ги е оспорила незабавно. Договорите са писмени, което дава основание да се приеме, че са задължителни за тях в хипотезата на чл. 298, ал. 1, т. 1 ТЗ. Касае се за три вида общи условия, като всеки един от тях касае разпространението на отделни програми, предлагани от телевизионния оператор. Договорите между Нова Телевизия и кабелните оператори са сключени преди 24.07.2015 г., при действието на редакцията на общите условия (ОУ) към този момент, доколкото промени в тях са правени през януари на 2015 г. и на 20.07.2015 г. Промени са правени и през 2016 г., които съгласно т. 12. 2 се прилагат и за заварените случаи. Условието за това е насрещната страна в седмодневен срок да не е заявила, че отхвърля промените чрез изпращане на съобщение до деловодството на телевизията. При неполучаване на такова заявление, се счита, че получателят на услугата е обвързан от тях. Нито една от страните не твърди и съответно не доказва, че е отправяла такива заявления, поради което основателно Нова е приела, че те са обвързани от ОУ.

С оглед определения от съда в настоящото решение времеви обхват, касаещ само действия по договаряне след 24.07.2015 г. - датата на приемане на новата забрана по чл. 37а ЗЗК (т. 5 от решението), съдът намира, че на изследване за съставомерност по посочената разпоредба подлежат само промените в ОУ, които са извършени след тази дата, т. е. промените на посочените в жалбата разпоредби, следващи 24.07.2015 г., независимо от това, че по отношение на тях също липсват доказателства за изрично заявление за несъгласие.

Първото възражение в жалбата касае правилото по т. 5. 1 а в частта му, предвиждаща право на Нова да променя минимално гарантираната месечна лицензионна цена при признато от индустрията проучване за пазарния дял и броя абонати на кабелния оператор или проведен одит по чл. 6. 3. По този начин в нея са представени две хипотези, даващи право на Нова да променя месечната лицензионна цена - проучване от индустрията или проведен одит. Тази точка е приета за първи път от 1.01.2015 г. и е променяна в сила от 20.05.2015 г. - т. е. в това си съдържание, е действала преди 24.07.2015 г. След тази дата е направено изменение на клаузата, като двете хипотези са обособени в самостоятелни подточки: 5. 1 а3 - признатото проучване от индустрията и 5. 1 а4 - одита по т. 6.3.3. Това дава основание на съда да приеме, че изменението е чисто редакционно, не засяга същността на клаузата, такава, каквато съществува преди 24.07.2015 г.

Съществени възражения се правят против клаузата по т. 5. 3. Тя обаче е последно променяна, считано от 1.01.2015 г., поради което не подлежи на анализ за съставомерност по чл. 37а ЗЗК.

По отношение клаузите в т. 6. 3 и най вече тези по т. 6.3.1 - провеждането на одит при определените в нея условия. Изменения в тази точка въобще не са правени. Промяна има при създаването на нова т. 6.3.1 ав т. 6. 3, но тя е в сила от 20.05.2015 г. и попада извън анализирания период. След приемането на чл. 37а ЗЗК има две изменения в тази точка в сила от 1.01.2016 г: първата е на т. 6. 3 и е несъществено, тъй като касае единствено факта, че образецът за подаване на информацията е приложен към общите условия. Второто изменение е в т. 6. 3 а и също е неотносимо към настоящия спор. Поради това двете промени в ОУ, приети след приемане на чл. 37а по тези клаузи, не осъществяват предвидения в него фактически състав.

Изменения на следващата точка, посочена в жалбата - т. 6. 4 от ОУ не се правени.

По отношение на т. 9. 1 има изменение, но то е в сила от 1.01.2015 г. и като такова е извън обхвата на процесния период.

Всичко това дава основание да се приеме, че липсват промени в общите условия, така както са конкретизирани в жалбата, които да имат силата на юридически факт, обуславящ прилагане на санкционната правна норма след приемането й.

За пълнота на правния анализ, на изследване подлежат и действията между Нова и четиримата жалбоподатели след тази дата, в случай, че се установят такива. Те на свой ред подлежат на преценка дали и доколко противоречат на добросъвестната търговска практика.

Взаимоотношения между Нова и Вирджиния Ер Ен след 24.07.2015 г.: Данните по делото сочат, че телевизията след две уведомления от 28.01.2016 г. до кабелния оператора, е прекратила договорите, поради неизплатени задължения. Тези взаимоотношения на първо място са относими към изпълнение на сключен вече договор, поради което не са действия по договаряне и не попадат в обхвата на забраната. Споровете за наличието или липсата на неизпълнение, попадат в обхвата на облигационното/търговското право и не би могло да се решават по реда на конкурентното законодателство. На второ място, дори и да се приемат за такива, те имат обективно икономическо основание, тъй като се касае за неизпълнение на основно задължение на лицензополучателя.

Взаимоотношения между Нова Телевизия и Вайтъл-И: Между двете страни е проведена интензивна търговска кореспонденция в периода от 15.10.2015 г. до 14.09.2016 г. Тя касае предложение на телевизията за сключване на ново споразумение, за което е изпратен проект, както и уреждане на въпрос с наложен на насрещната страна запор. В крайна сметка, запорът е вдигнат, а Нова изрично е пояснила пред Вайтъл-И, че предложеното под формата на анекс споразумение, е само проект, който да се разглежда, като предложение за преговори. Писмото е без отговор. Анализът на разменените пет писма показва действия по договаряне, които имат обичаен характер и не могат да се квалифицират, като противоречащи на добросъвестната търговска практика, нито по смисъла на конкретната норма на чл. 37а, ал. 1, предложение второ ЗЗК, нито по смисъла, заложен в легалната дефиниция на § 1, т. 2 ДР на закона.

Действия по договаряне между Нова Телевизия и Цифрова кабелна телевизия след 24.07.2015 г. не са извършвани.

Взаимоотношения между Нова телевизия и Кабел асат-Запад: В жалбата по отношение на този кабелен оператор се твърди конкретно нарушение. Сочи се, че в договор № 73 от 1.01.2015 г. страните не са записали брой абонати, а е заложена само месечна лицензионна цена. Проверката на договора в Папка 2. 5 от преписката потвърждава твърдението. Същевременно в т. 9. 1 кабелният оператор е приел изцяло разпоредбите на общите условия. С тези общи условия - т. 2. 1, б. "т" е дефинирано съдържанието, прието от страните, на понятието "Минимално гарантиран брой абонати" - броят, за който лицензополучателят се е договорил, че ще заплаща месечна цена. Съгласно т. 5. 1 от ОУ нейният размер се посочва в договора. От 20.07.2015 г. в ОУ в клаузите, регламентиращи изискванията към съдържанието на договора, започва да действа нова т. 3.2.3 а, която въвежда, като част от него "Брой абонати на лицензополучателя". Няма данни, нито се твърди, че настоящият лицензополучател е възразил срещу новата точка, поради което тя има по отношение на него обвързваща сила.

С последващо изменение на ОУ в сила от 1.01.2016 г. е определено, че когато в договора не е посочен броят абонати, се приема, че той се определя от декларираният такъв от кабелния оператор в отчета по т. 6. 3 - това е предвидения преди 1.01.2016 г. и след това задължителен месечен отчет от дружеството, който то представя на телевизията за изтеклия месец. Въвеждането на подобни клаузи във взаимоотношенията е напълно нормално и оправдано, тъй като иначе не би могла да се определи помесечната стойност на услугата, подлежаща на фактуриране. Още повече, че дружеството само декларира такъв брой абонати и задължението му за деклариране е заложено в ОУ, действащи преди 24.07.2015 г. С цел детайлизиране на отношенията, в общите условия са уредени две възможни хипотези при изпълнение на договора, в ОУ в сила от 1.01.2106 г.: когато такъв отчет липса, препратката е към т. 3. 2 а - информацията за броя абонати, съгласно информацията, посочена в регистъра на КРС. Едва в случаите, при които такава информация не е подадена от кабелния оператор, се задейства правилото на новата т. 3. 2 б и се вземат предвид данните за броя абонати на кабелния оператор, съгласно признато от сектора проучване на пазара. Анализът на измененията на ОУ в сила от 1.01.2016 г. показва, че не се касае за три алтернативни източника на важна за договорните взаимоотношения информация, а за използването им в строга и предварително определена последователност. В нейната основа стои неизпълнението от страна на кабелния оператор първо на задължението да декларира информация пред телевизията за броя абонати през предходния месец и при неизпълнението му - неизпълнение и на общото задължение за деклариране на тези данни пред КЗК и отразяването им в нарочно поддържан за целта публичен регистър. Поради това твърдението в жалбата, че коментираното изменение на ОУ в сила от 1.01.2016 г. ощетява съконтрагента, е лишено от правна логика и е необосновано.

Останалите две групи възражения в жалбата имат общ характер, касаят условия по сключените договори преди 24.07.2015 г., и не попадат в обхвата на чл. 37а, ал. 1 ЗЗК.

Извършеният самостоятелен анализ от съда показва, че решението на комисията в частите му, обжалвани от кабелните оператори е законосъобразно, като краен резултат. Жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли, но като се имат предвид съображенията, изложени в настоящия съдебен акт.

С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалните представители на Нова Телевизия, жалбоподателите й дължат направените съдебни разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4805 лева. Неоснователно е възражението на жалбоподателите, представлявани от адвокат Е. Василев за прекомерност, тъй като делото се характеризира с особена правна и фактическа тежест.

Водим от гореизложеното