Решение № 5636 от 29.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12209/2008 г.

Решение № 5636 от 29.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12209/2008 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Юиджън Джън - гражданка на Китай, против решение по адм. д. № 3198/2008 г. по описа на АС - София-град. Иска отмяна на решението като неправилно. Твърди, че съдът неправилно се е мотивирал с чл. 59, ал. 2 от АПК . Животът й е застрашен, защото е нарушила забраната на страната си да има само едно дете. Затова Китай за нея не е сигурна страна. Не са преценени всички относими за спора факти, нарушен е чл. 4, ал. 3 от ЗУБ . Не е разбирала съдържанието на издадената спрямо нея заповед, която не е преведена и на китайски и затова не е надлежно връчена. Не е спазен принципа на съразмерност. Ответната страна Директор на Дирекция "Миграция" не е изразил становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото административният орган действа при условията на обвързана компетентност и наличието на факти по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ . Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК намира същата за допустима. Разгледана по същество е частично основателна. За да отхвърли жалбата като неоснователна, съдът е приел, че заповедта относно двете наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната в срок от 10 години", са издадени при спазване на изискванията на чл. 146 от АПК. След като е влязъл в сила отказът на председателя на ДАБ за предоставяне на статут на бежанец, жалбоподателката не е напуснала страната в 3-месечния срок, с което е нарушила режима за пребиваване в Република България. При тези обстоятелства административният орган е длъжен да издаде заповед по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ , защото действа в условията на обвързана компетентност. Прието е за недоказано твърдението, че жалбоподателката е майка на повече от едно дете, което обаче представлява и факт относим за производство по ЗУБ . Разпоредбата на чл. 42з, ал. 2 и ал. 4 от ЗЧРБ е мярка, която се налага по преценка на административния орган, поради което предмет на контрол са само само материалноправните и процесуалноправните норми. Допуснатото нарушение на чл. 34, ал. 3 и чл. 35 от ЗУБ е прието за несъществено. Решението е правилно и следва да се остави в сила, в частта, в която е отхвърлена жалбата против заповед за принудително отвеждане до границата на страната. Наведените в касационната жалба доводи за неправилност на решението в тази част са неоснователни. И пред настоящата инстанция не е доказан доводът, че чужденката е майка на повече от едно дете и връщането й в Китай застрашава живота й, поради което Китай била несигурна за нея страна на произход. Законосъобразни са изводите на съда, че не всяко нарушение на процесуалните правила е съществено, а само онова, което опорочава административния акт до степен неправилност. В случая в хода на съдебното производство не се твърди, нито установява факт, който е относим към издаването на процесната заповед и би станал известен на административния орган, ако беше изискал обяснения от жалбоподателката. След като е налице обективното обстоятелство за ненапускане на страната в тримесечния срок от влизане в сила на отказа за статут на бежанец, е налице хипотезата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ , при наличието на което се налага задължително принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България". Оплакванията относно преводът и начинът на връчване на заповедта е относим към допустимостта, но не и основателността на жалбата. Касационната жалба е основателна против решението, в частта, в която е отхвърлена като неоснователна жалбата против заповед № ЗДМ-1058/11.10.2007 г., с която е наложена принудителна административна мярка забрана за влизане в страната в срок от 10 години на основание чл. 42з, ал. 2 и ал. 4 вр. с чл. 11, т. 6 от ЗЧРБ "при предишно пребиваване в страната чужденецът е бил социално подпомаган от държавата". В тази част заповедта е немотивирана и е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. От приложената към делото преписка не се установява да са събрани и съответно посочени данни за предишно пребиваване в страната, при което чужденецът да е социално подпомаган по смисъла на чл. 11, т. 6 от ЗЧРБ . С жалбата процесуалният представител е навел този отрицателен факт, който би станал известен и на административния орган, ако бе изпълнил административно производствените правила на чл. 35 от АПК . Обстоятелството, че заповедта се издава при условията на оперативна самостоятелност, не освобождава административният орган от задължение за спази административните правила за издаване на заповедта и да мотивира същата по смисъла на чл. 59 от АПК . В тази част решението е неправилно, следва да се отмени, като по същество следва да се уважи жалбата и се отмени в тази част процесната заповед. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение