Решение № 4843 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11902/2009 г.

Решение № 4843 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11902/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Никром - мебел" АД, гр. София, представлявано от изпълнителен директор Петър Перянов, подадена чрез упълномощен адв. Елеонора Сергиева, против решение № 762 от 23.07.2009 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-502/2009 г. С жалбата и с писмена молба от 10.03.2010 г. се развиват доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК. Жалбоподателят твърди, че неправилно и без основание е отстранен от участие в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, както и, че определеният участник за изпълнител на тази поръчка не е отговарял на изискванията на възложителя, поради което той е следвало да бъде отстранен от процедурата. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него да постанови ново решение, с което да уважи жалбата му и да отмени оспореното решение на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - Българска народна банка /БНБ/ оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Бисерка Ванчева, която в съдебно заседание и с писмена защита излага съображения за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК и решението на възложителя като законосъобразни и пледира за отхвърляне на подадената против тях жалба. Заинтересованата страна - "Седия" ЕООД, гр. София не заявява мнение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура също не дава заключение по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 762 от 23.07.2009 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Никром - Мебел" АД срещу решение № 806-0731/5.06.2009 г. на главния секретар на БНБ за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на мебелно обзавеждане за обект "Касов център на БНБ", открита с Решение № 12-0416/8.04.2009 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че всички релевирани пред нея възражения са неоснователни и издателят на оспореното решение не е допуснал твърдяните с жалбата нарушения. След обсъждане оплакванията, развити в жалбата, КЗК е извела извод, че жалбоподателят правилно е отстранен от процедурата, а по отношение на участника, определен за изпълнител на оспорената поръчка, не съществуват основания за отстраняването му и офертата му изцяло съответства на изискванията на възложителя. Липсват данни за сключване на договор със "Седия" ЕООД, гр. София и КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като е отхвърлила изцяло жалбата на "Никром - Мебел" АД. Според настоящия съдебен състав решението на КЗК в частта му, с която е прието, че жалбоподателят законосъобразно не е допуснат до оценяване и класиране, е правилно. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че в оспореното решение на възложителя са изложени мотиви за отстраняването на "Никром - Мебел" АД, а именно: офертата на този участник в процедурата не съответства на две задължителни изисквания, което е наложило отстраняването на "Никром - Мебел" АД. Първото основание за недопускането на горепосочения участник до оценяване и класиране се състои в това, че жалбоподателят се е позовал и е приложил към офертата си договор, сключен между с "МИМ България" АД, който квалифицира последното дружество като подизпълнител на участника, за който обаче не е декларирано, че участва в такова качество. Тезата на жалбоподателя е, че "МИМ България" АД не е подизпълнител, а дружество, чиито ресурси ще бъдат ползвани при изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. Съдът не споделя това становище, защото от текста на приложения към офертата на "Никром - Мебел" АД договор се установява по безспорен начин, че не се касае за използване на чужд ресурс като материална база или кадри, а става въпрос за изпълнение на обществена поръчка, тъй като "МИМ България" АД поема задължението да изработи основна част от дейностите, предвидени за изпълнение на цялата обществена поръчка - изготвяне на работния проект, съгласно предоставени от БНБ чертежи - Приложение № 3, който ще съответства на приложения № 1 и № 2 от документацията за участие за обществената поръчка на БНБ, както и произвеждане на мебелно обзавеждане по вид, количество и параметри, съгласно техническата спецификация - Приложение № 1, количествена сметка - Приложение № 2 и предоставените в офертата мостри на материали. При това положение възложителят на процесната обществена поръчка и КЗК правилно са преценили, че "МИМ България" АД се явява подизпълнител по смисъла на ЗОП, от което следва, че документите по чл. 56, ал. 1, т. 1, 3, 4, 5 и 10 от ЗОП, е трябвало да се представят, освен за "Никром - Мебел" АД и за неговия подизпълнител. По делото няма спор, че "Мим България" АД не е заявен като подизпълнител и за него не са изпълнени изискванията на законодателя, предвидени в чл. 47, ал. 7 и в чл. 56, ал. 1, т. 1, 3, 4, 5 и 10 от ЗОП, което правилно е наложило отстраняването на този участник на посоченото от възложителя основание - чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Второто причина, поради която е отстранен жалбоподателят е, че същият е приложил към офертата си каталози, в които се съдържат вписани цени, които е не са поставени в отделен незапечатан плик, в какъвто смисъл са изискванията на възложителя и на законодателя. Според жалбоподателя представените от него каталози не са с актуални цени и няма пълна тъждественост между артикулите, които фигурират в каталога и тези, които оферира "Никром - Мебел" АД. КЗК точно е констатирала, че представените каталози са валидни до края на февруари 2009 г., но се е съобразила с предмета на поръчката - проектиране и доставка на мебелно обзавеждане и с обстоятелството, че ценовата политика в областта на мебелното производство не може да се квалифицира като динамична, от което е изведено вярно заключение, че предложените цени в запечатания плик няма да се различават съществено от каталожните. Изискването на законодателя да се представя цената или всяка информация във връзка с цените в отделен непрозрачен плик с ненарушена цялост, се обосновава с реално приложение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна и лоялна конкуренция. Ето защо основно и императивно изискване, както на законодателя, така и на възложителя, е ценовото предложение да се отвори накрая и то да остане неизвестно до момента на разглеждане на документите за допустимост и техническото предложение, защото при предварително оповестени ниски ценови параметри може те да окажат неправомерно влияние на конкурсната комисията и до оценяване на ценовите предложения да бъде допуснат участник, представил оферта, несъответстваща на предварително обявените условия за допустимост или на техническите изисквания на възложителя. С оглед на изложеното съдът счита, че с вписването на цени в приложения каталог към техническата част на офертата е нарушена задължителната норма на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, което означава, че комисията за провеждане на процедурата правилно е предложила за отстраняване жалбоподателя по реда на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП и възложителят го е отстранил законосъобразно на това основание. Относно соченото от жалбоподателя нарушение в провеждането на процедурата от страна на конкурсната комисия, настоящият съдебен състав счита, че не е налице. Жалбоподателят твърди, че с протокола на комисията, съдържащ дата 19.05.2009 г., е вписано, че подаденото от него предложение отговаря на изискванията, след което е бил надлежно поканен като участник с одобрено предложение на отваряне на ценовите предложения, при което на самото отваряне на последните му е било съобщено, че е отстранен, защото е представил каталог с обявени цени. Съдът намира, че изложената от жалбоподателя теза не съответства на фактическото положение, обективирано в приложения към преписката протокол № 2 от 3.06.2006 г., който не е оспорен от него като писмено доказателство. От съдържанието на този протокол - раздел I "Отваряне на офертите и проверка на офертите със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП" е видно, че на 19.05.2009 г. комисията е констатирала, че документите и на двамата участници отговарят на приложените към офертите списъци и е допуснала до разглеждане по същество на офертите на "Никром - Мебел" АД и "Седия" ЕООД. След това се е пристъпило към втората част от дейността на конкурсната комисия, отразена в раздел II "Разглеждане на офертите по същество", в т. 2 от този раздел е разгледана офертата на жалбоподателя, установено е, че не е представил изискуеми документи за подизпълнителя си и е представил каталог с цени, поради което назначената от възложителя комисия е взела решение да предложи на възложителя отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата. Горепосочените действия на конкурсната комисия са описани и в приложения към преписката протокол № 1 с дата 29.05.2009 г., но настоящият съдебен състав счита, че в случая не е допуснато съществено нарушение, което да изисква отмяна на процесното решение на възложителя на това основание. На практика възражението на жалбоподателя е, че изненадващо му е било съобщено, че няма да се отвори ценовото му предложение и, че е отстранен от участие. Съдът констатира, че действително в раздел III от протокол № 2 от 3.06.2009 г. е вписано, че на последното заседание на комисията е присъствал представител на "Никром - Мебел" АД, но намира, че с това не е осъществено нарушение, защото в случая е отворено ценовото предложение само на "Седия" ЕООД и с оглед изискванията за публичност, прозрачност и равнопоставеност между страните правилно на участник "Никром - Мебел" АД е било съобщено за това заседание на комисията и на него е присъствал и представител на отстраненото дружество. По отношение възраженията на жалбоподателя срещу изводите на КЗК във връзка с твърденията на "Никром - Мебел" АД за необходимостта от отстраняване на "Седия" ЕООД от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка съдът счита следното: В жалбата си до съда "Никром - Мебел" АД е релевирал две основания за отстраняване на горепосочения участник, който е определен за изпълнител на поръчката. Първото основание се състои в това, че в нарушение на изискването на възложителя "Седия" ЕООД не е приложил декларация от производителя за неизползване и наличие на "ауреа" /уреа/ в меламиновото покритие (100 % хартия и меламинова смола). КЗК правилно е констатирала, че в офертата на "Седия" ЕООД се съдържа документ от производителя на ПДЧ плоскостите с меламиново покритие - германската фирма Термопал ГмбХ, в българския превод на който е вписано, че декоративното покритие на панелите се състои от щамповани или боядисани декоративни хартии, които са наситени с дуропластна меламинова смола, както и че повърхността е физиологично безопасна, като се одобрява и директен контакт с храна. Настоящият съдебен състав счита, че въпреки, че посоченият документ не е озаглавен "Декларация", а "Информация за продукта: ПДЧ с меламиново покритие тип Р2/Р5", този документ съобразно изискванията на възложителя е издаден от производителя Термопал ГмбХ, Германия и по своето съдържание съставлява деклариране на изискуемите обстоятелства. От съществено значение в конкретния случай е фактът, че в английския текст се съдържа изречение, което е пропуснато в българския превод на информационното писмо. В абзац пети, изречение трето от английския текст е вписано следното: "Досега, ние не сме използвали никаква смола от уреа в нашите листове". Настоящият съдебен състав счита, че следва да се съобрази с горепосочения текст, който е подписан от управителя на Термопал ГмбХ, Германия и е подпечатан с квадратния печат на тази фирма. Този текст е заверен "вярно с оригинала" от процесуалния представител на БНБ, който носи отговорност за идентичността с английския оригинал на горепосоченото информационно писмо. Във връзка с възражението на жалбоподателя относно съответствието на приложения от към офертата на "Седия" ЕООД Сертификат за система за управление съгласно ISО 9001:2000 за интериорно проектиране на мебели с изискваните на възложителя за представяне на сертификат ISО 9001 за интериорно проектиране на мебелите, съдът счита, че също е неоснователно. Сертификат за система за управление съгласно ISО 9001. От офертата на класираното на първо място дружество е видно, че участникът "Седия" ЕООД притежава сертификат с област на приложение: предоставяне на услуги и управление на процеса в областта на вътрешния дизайн и интериор, организация, производство, доставка и монтаж на мебелно оборудване. КЗК правилно е преценила, че услугите в областта на вътрешния дизайн и интериор включват в себе си услугата по интериорно проектиране на мебели и този извод не е опроверган в хода на съдебното производство. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че инвокираните с жалбата пороци в обжалваното решение не са налице, което налага отхвърлянето й изцяло. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,