Решение № 12002 от 24.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10576/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Обединение Пълноценна храна за кучета със седалище в гр.София, подадена чрез адв.Златанов, срещу решение 860 от 16.09.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-565/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора против решение D7067710 от 23.06.2021 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител на открита обществена поръчка с предмет: Доставка на гранулирана храна за възрастни и малки /до 4 м. възраст/ кучета, настанени в обектите на ОП Екоравновесие по две обособени позиции по процедура с уникален 00087-2021-0062 в ЦАИС ЕОП. С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което съдът да отмени решението на възложителя за класиране на участниците в обществената поръчка и да върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът заместник-кметът на Столична община в писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Мелхран ЕООД не се ангажира със становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице основанията за отмяна по чл.209, т.3 АПК, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Обединение Пълноценна храна за кучета срещу решение D7067710 от 23.06.2021 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител на открита обществена поръчка с предмет: Доставка на гранулирана храна за възрастни и малки /до 4 м. възраст/ кучета, настанени в обектите на ОП Екоравновесие по две обособени позиции, по процедура с уникален 00087-2021-0062 в ЦАИС ЕОП. С оспореното решение за изпълнител и по двете обособени позиции /ОП/ е определен Мелхран ЕООД, а жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а ЗОП. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, след като е направила съпоставка между заложените от възложителя в техническата спецификация минимални изисквания към храната за кучета предмет на доставката и по двете обособени позиции от процесната обществена поръчка, декларираното от оспорващия в техническото му предложение и съдържанието на приложения към офертата протокол от изпитване, издаден от Районна ветеринарна станция - Русе ЕООД - лаборатория за изпитване, за която е приложен сертификат за акредитация, Комисията е приела, че е налице разминаване по отношение на два от елементите, за които възложителят е заложил конкретни показатели в спецификацията протеин и влакнини. Конкретно, декларираните от жалбоподателя стойности в техническото му предложение: за протеин - 18 % и за влакнини - 2,00 %, се разминавали с резултатите в протокола от изпитване: 17,63 % +- 0,78 - за протеини и 2,51 % +- 0,01 - за влакнини. Това разминаване, според КЗК, можело да се възприеме и като вариантност на офертата, каквато обаче не била предвидена като допустима в одобрената документация по процедурата, доколкото заложеното в нея изискване било за минимум 18% за протеин и максимум 2,5% за влакнини. Констатираното противоречие между представения от Обединение Пълноценна храна за кучета протокол от изпитване и предложеното в техническата му оферта, КЗК е оценила като съществен порок в офертата, който на собствено основание водел до отстраняване на участника. По отношение на другите констатирани пороци в предложението на Обединение Пълноценна храна за кучета, касаещи съдържанието на витамин А и витамин Д3 в оферираната гранулирана храна за възрастни кучета: КЗК е установила, че в предложението на участника били оферирани стойности, които формално съответствали на поставените в техническата спецификация изисквания за минимални количества, а именно: за витамин А - минимум 8 000 UL/кг, като участникът предложил продукт с 15 000 UL/кг, а за витамин Д3 - минимум 900 UL/кг, а стойността в предложението била 1 200 UL/кг. Посочените в изготвяното по образец предложение данни обаче не били придружени от доказателство за извършено изпитване на аналитичния състав на храната за доказване на минималните изисквания към качеството й (състав по отношение на съдържащите се протеин, мазнини, влакнини, пепел, калций и фосфор, витамин А, витамин Д3), изхождащо от акредитирана изпитвателна лаборатория или орган за оценяване на съответствието по смисъла на &2, т.32 ДР на ЗОП, акредитиран по изискванията на БДС EN ISO/IEC 17025:2018 или еквивалентен, каквото било изискването на възложителя. Към протокола от изпитване били прикрепени две страници със съдържание на английски език, обозначени с Eurofins Analytik Gmbh и данни по отношение на Vitamin A, Vitamin A 10 %....., Vitamin D3, Vitamin D3 12 %.... и пр. Същите в нарушение на чл.101, ал.6 ЗОП не били представени в превод на български език, за да бъде направен еднозначен извод за съдържанието на информацията в тях. Освен това била налице и непълнота на предложението, доколкото не бил представен документ и за статута на дружество Eurofins Analytik Gmbh, в случай, че същото е изпитвателна лаборатория, за която възложителят императивно изискал копие на сертификата за акредитация на лабораторията. По обособена позиция 2, КЗК е приела, че е налице идентично разминаване по отношение на процента влакнини, а именно: изискването по документация е максимално количество 2,5%, предложението на участника в образеца е 2,50%, а резултатите в изпитвателния протокол са 2,51 % +- 0,01, както и несъответствия за начина на доказване на съдържанието на витамини А и Д3 в предложената храна (с документи на чужд език, непредставени в превод). Комисията е счела за безпредметно да преповтаря вече направените по отношение на ОП 1 изводи, доколкото, както изискванията по процедурата (в частта процент влакнини, витамин А и витамин Д3), така и установените факти от офертата и допуснатите несъответствия, от страна на жалбоподателя, по двете обособени позиции, били идентични . С тези доводи КЗК е приела, че Обединение Пълноценна храна за кучета е било законосъобразно отстранено от участие и по двете обособени позиции от процесната обществена поръчка. Обжалваното решение е правилно. От данните по делото се установява, че под уникален номер в регистъра на ЦАИС ЕОП 00087-2021-0062 е открита открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на гранулирана храна за възрастни и малки /до 4 м. възраст/ кучета настанени в обектите на ОП Екоравновесие по две обособени позиции. Обособена позиция 1 е с предмет: Доставка на гранулирана храна за възрастни кучета, а Обособена позиция 2 с предмет: Доставка на гранулирана храна за малки /до 4 м. възраст/ кучета. Видно от утвърдената по процедурата документация за участие, предвиденият критерий за възлагане на поръчката е оптимално съотношение качество/цена, което се определя въз основа на предложена цена и на показатели, включващи качествените аспекти от предложенията за изпълнение на участниците, свързани с предмета на обществената поръчка (чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Методиката за оценка предвижда комплексна оценка по двете обособени позиции, въз основа на оценка на показател, отразяващ качеството на предложената храна и показател, отразяващ предложената цена за 1 кг. храна. С утвърдената по процедурата техническата спецификация са въведени минимални изисквания към качеството на предлаганата от участниците храна за кучета. В т.2 от нея в табличен вид са посочени числените стойности на съдържащите се в храната протеин, мазнини, влакнини, пепел, калций и фосфор, витамин А, витамин Д3. В частта по ОП 1 е записано, че в състава на предложената от участниците храна за кучета следва да се съдържат следните /спорни по делото/ стойности: минимум 18% протеин, максимум 2,5% влакнини, минимум 8 000 UL/кг витамин А и минимум 900 UL/кг витамин Д3. В частта по ОП 2 изискването по документация е за минимум 27% протеин, максимум 2,5% влакнини, минимум 11 000 UL/кг витамин А и минимум 1100 UL/кг витамин Д3. В техническата спецификация и в образеца на техническото предложение и за двете обособени позиции е предвидено посочените стойности на елементите от състава на храната да бъдат декларирани в техническото предложение, като се приложат доказателства за извършено изпитване по отношение на съдържащите се протеин, мазнини, влакнини, пепел, калций и фосфор, витамин А, витамин Д3. Заложено е също изпитването да бъде извършено в акредитирана от Изпълнителна агенция Българска служба за акредитация изпитвателна лаборатория или орган за оценяване на съответствието по смисъла на &2, т.32 ДР на ЗОП, акредитирана по изискванията на БДС EN ISO/IEC 17025:2018 или еквивалентен, като копие от сертификата за акредитация на лабораторията се прилага към предложението за изпълнение на поръчката. В представеното от касатора техническо предложение по ОП 1 са посочени следните стойности на състава на гранулирана храна за възрастни кучета Luppy в разфасовка от 10 кг: 18% протеин; 2% влакнини; 15 000 UL/кг витамин А и 1 200 UL/кг витамин Д3. По ОП 2 участникът е предложил кучешка храна Junior в разфасовка от 10 кг с посочени стойности на влакнини 2 %; на витамин А - 15 000 UL/кг; на витамин Д3 - 1 200 UL/кг. Към офертата си по ОП 1Обединение Пълноценна храна за кучета е приложило протокол от изпитване с А 4099/03.05.2019 г., издаден от Районна ветеринарна станция - Русе ЕООД, за която е приложен сертификат за акредитация, издаден от ИА БСА. В протокола са посочени като изпитани пет обекта (от група фураж и фуражни компоненти), всеки един от петте съставлява суха екструдирана храна за кучета и котки, като храна Luppy е изпитана като мостра 2, под номер А 4099-2, в периода 30.04. - 03.05.2019 г., по заявка на Илтекс ЕООД. В резултата от изпитването, в т.7 от протокола, за физикохимично изпитване на показател суров протеин за образец А 4099-2 е установена стойност 17,63 % +- 0,78, а по показател сурови влакнини е установена стойност 2,51 % +- 0,01. Към протокола за изпитване на стр.5 и стр.6 се съдържат данни на английски език, изхождащи от Eurofins Analytik Gmbh с информация за количеството витамини в храната. Приложен е и сертификат за качество от м.май.2021 г., според който пълноценна храна за кучета, базова поддържаща формула има следния аналитичен състав: суров протеин 18%, сурови мазнини 8%, сурова пепел 8%, сурови влакнини 2% и добавки в 1 kg храна: витамин А (ретинил ацетат) 15 000 IU, витамин D3 (холекалциферол) 1 200 IU. По обособена позиция 2 Обединението е приложило протокол от изпитване с А 4099/03.05.2019 г., издаден от Районна ветеринарна станция - Русе ЕООД, за изпитване на суха екструдирана храна за кучета и котки. Според протокола, храна Junior е изпитана като мостра 4, под номер А 4099-4, в периода 30.04. - 03.05.2019 г., по заявка на Илтекс ЕООД. В т.7 от протокола е записано за физико химично изпитване на показател сурови влакнини е установена стойност 2,51 % +- 0,01. Към протокола за изпитване на стр.5 и стр.6 се съдържат данни на английски език, изхождащи от Eurofins Analytik Gmbh с информация за количеството витамини в храната. Приложен е и сертификат за качество от м. декември.2020 г., според който пълноценна храна за кучетаJunior има следния състав: суров протеин 27,0%, сурови мазнини 13,0%, сурова пепел 6,9%, сурови влакнини 2.5%, обменна енергия 3600 kcal/kg и добавки в 1 kg храна: витамин А (ретинил ацетат) 15 000 IU, витамин D3 (холекалциферол) 1 200 IU. При тези данни обоснована се явява преценката на КЗК за наличие на разминаване в декларираните от участника данни, по отношение на два от елементите от състава на храната по ОП 1, протеин и влакнини, както и по отношение на елемента влакнини по ОП 2 с данните от лабораторните изпитвания по отношение на двата продукта. Правилен е коментарът на Комисията, че установеното разминаване, тъй като може да е както с положителен, така и с отрицателен знак, създава от една страна вариантност на офертата на участника, каквато не се допуска в условията на възложителя, а от друга страна в една от хипотезите на изчисление посочените показатели излизат извън заложените в техническата спецификация конкретни стойности. Направеното от касатора възражение, което е поставено за разглеждане и пред КЗК, посочва като възможност само един от вариантите на изчисление на стойностите на спорните количества протеини и влакнини по ОП 1 и само на влакнини по ОП 2. Подобно изчисление е едностранчиво и некоректно, доколкото направените от оспорващия изчисления се отнасят само до онази част от лабораторните изследвания, която го ползва, като игнорира варианта на изчисление с обратен знак, което би направило офертата му неотговаряща на условията по документацията за участие. Съществуващият вариант за отклонение от посочените от възложителя конкретни стойности на съдържание на протеини и влакнини в състава на храната, което излиза извън тези стойности, прави офертата на Обединение Пълноценна храна за кучета неотговаряща на условията на поръчката. Следва да се посочи също, че резултатите от лабораторните изследвания по отношение на съдържанието на протеин в храната за кучета по ОП 1 без допуснатото отклонение с положителен или отрицателен знак също не отговаря на изискванията на възложителя, доколкото посоченият процент в протокола от изследването е 17,63 при изискуеми минимум 18%. Същото се отнася до допустимия максимум влакнини в храната, който по документация е 2,5, а според протокола установеният процент мазнини е 2,51%. При това некоректно касаторът изисква да се отчете дадената от лабораторията при изпитването възможност за отклонение, но само със знака, при отчитането на който офертата на участника би отговаряла на условията на поръчката. Същото се отнася и до офертата на Обединение Пълноценна храна за кучета по отношение на изискването за позволен максимум на влакнини в храната за малки кучета /максимум 2,5 % по документация и съдържание по протокола от лабораторно изпитване 2,51% +-0,01/. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че комисията по чл.103, ал.1 ЗОП не е следвало да възприема информацията от протокола от лабораторното изпитване, доколкото не било отчетено отстоянието между периода на извършения анализ на аналитичния състав на храната от акредитираната лаборатория /03.05.2019 г./ и датите на сертификатите за качеството на храната, произведена от Илтекс ЕООД /май 2021 г. за храната Luppy и декември 2020 г. за храната за малки кучета Junior/. Като правилен следва да се оцени изводът на КЗК по отношение на това възражение, че освен констатираното отклонение от поставените параметри за състав на предложената храна за кучета, е налице и противоречие в различните части на офертата на участника относно декларираните от него в техническото му предложение данни за състава й и информацията, дадена в изискуемите протоколи от изпитване. Това разминаване обосновано КЗК е оценила като порок, представляващ самостоятелно основание за отстраняване на участника. Без значение е и времевият период, от който датират документите, представени от участника /протокол от лабораторно изпитване и сертификати за качество на храната/. Правилно в това отношение помощният орган на възложителя е приел като меродавна информацията за предложените от участника продукти, съдържаща се в протокола от направените лабораторни изпитвания. Действително като най-достоверна е следвало да се отчете именно информацията за качествата и характеристиките на съответните храни, съдържаща се в протокола, тъй като същата отразява резултатите от базирани на научни методи изследвания, още повече такива изследвания са изискани и с документацията за участие, което означава, че възложителя е имал намерение да ги цени с предимство пред останалите документи, представени от участниците.