Решение № 9318 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2584/2009 г.

Решение № 9318 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2584/2009 г., V о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 226, във връзка с чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на Кмета на с. Брястовец, Община гр. Бургас, Хриска Зафирова Германова против Разрешение № 524/8.02.2008 г. на Министъра на околната среда и водите, с което е разрешено на "Фининвестмънт" ЕООД гр. Варна, да извърши проучване на строителни материали - подземни богатства по чл. 2, т. 5 от Закона за подземните богатства (ЗПБ), в площта "Драганово", разположена в землищата на с. Драганово и с. Брястовец, Община гр. Бургас при съответни условия. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт като постановен в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила (чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК). Поддържа се отменително основание и по смисъла на чл. 146, т. 5 АПК, като се твърди, че актът е постановен в противоречие с целта на закона. В съдебното производство оспорващата се представлява по пълномощие от ст. юрисконсулт Евгения Белчева, която допълнително мотивира възраженията от жалбата. Развива съображения за изначално опорочаване на процедурата по чл. 51 и следващите от ЗПБ, тъй като едва на заседанието на Министерския съвет, при обсъждане на процесното разрешение е станало ясно, че то се отнася за територия, попадаща изцяло в землището на с. Брястовец, а не както е протекла процедурата - за терен от землището на с. Драганово. Поддържа, че територията - предмет на разрешителното за проучване на строителни материали, е включена в "Натура 2000", в потенциално защитената зона "Айтоска планина" по Директивата за опазване на местообитанията и дивата флора и фауна и изрично посочена в Решението на МС по чл. 10, ал. 4 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), което императивно е налагало преди издаването на оспорения административен акт, да бъде извършена оценка за съвместимостта на работната програма по т. 5 от него с предмета и целите на опазване на защитената зона, съгласно чл. 31 от ЗБР. Представя и писмено становище на представлявания кмет на с. Брястовец по съществото на спора. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Министърът на околната среда и водите, чрез процесуален представител ст. юрисконсулт Анелия Терзиева, изразява становище за недопустимост на жалбата поради просрочие, което е абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за настоящото производство. Поради това моли същата да бъде оставена без разглеждане, а производството - прекратено на основание чл. 159, т. 5 АПК. Алтернативно поддържа становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. В писмени бележки по делото аргументира изразените становища относно недопустимостта, респ. неоснователността на оспорването и поддържа правилност на атакувания акт. Заинтересованата страна - "Фининвестмънт" ЕООД гр. Варна, представлявано от управителя Владимир Николов, чрез представител по пълномощие адв. Г. Ангелов от АК-София, изразява становище за недопустимост на оспорването, присъединявайки се към доводите на ответника за неговото просрочие. Алтернативно, поддържа теза за неоснователност на жалбата, като счита, че оспореният административен акт е законосъобразно издаден и не са налице отменителните основания по чл. 146 от АПК. Моли за отхвърляне на жалбата на Кмета на с. Брястовец. Встъпилият в процеса представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата и предлага атакувания административен акт да бъде отменен, като издаден в противоречие с нормата на чл. 31 ЗБР и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на възражението за недопустимост на оспорването, изразява мнение за неговата неоснователност, черпейки аргумент от факта, че настоящото производство е по реда на чл. 226 АПК, след връщането му за ново разглеждане от 5-членен състав на ВАС и е недопустимо за първи път да се прави на настоящия етап на делото. Дава заключение, че правото на оспорване е упражнено редовно и допустимо от жалбоподателя. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, извърши проверка на оспореното Разрешение № 524/8.02.2008 г., издадено от министъра на околната среда и водите, относно неговата допустимост по чл. 159 от АПК и съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК, на всички основания по чл. 146 АПК и, за да се произнесе, взе предвид следното: По допустимостта на оспорването: Неоснователно е възражението за просрочие на жалбата, с оглед началната липса на доказателства относно обстоятелството- кога оспорения акт е бил съобщен на жалбоподателя по смисъла на разпоредбата на чл. 149, ал. 1 АПК, от която ответникът черпи аргументи. Приложимият специален Закон за подземните богатства не е регламентирал изрично въпроса със съобщаването на акта на заинтересованите страни, независимо, че е предвидил подробно процедурата по неговото издаване, която е свързана с многократното оповестяване на различните етапи от нея (чл. 39, ал. 1, т. 3; чл. 52, вкл. чл. 53, ал. 4 ЗПБ). Поради това са приложими общите правила по АПК, свързващи началото на преклузивните срокове за упражняване на правото на оспорване, с ясния момент на съобщаването на административния акт по реда на чл. 61 от АПК. Разпоредбата, на която се позовава ответния орган, е чл. 41, ал. 1 от Раздел I - "Общи разпоредби", която е симетрична на тази на чл. 53, ал. 4 от Раздел III - "Предоставяне по право на разрешения за търсене и/или проучване и на концесии за добив" на Глава Втора на Закона за подземните богатства. С тях законодателят е разпоредил обнародването в "Държавен вестник" на издадените разрешения, с което се постига целта за публичност и прозрачност на процедурата (чл. 23, ал. 4 ЗПБ) и оповестителния ефект. И в двете норми, разпореждането за обнародване в ДВ, не е свързано с някакви процесуални срокове, което се извежда и от изричния текст на ал. 5 на чл. 53 ЗПБ, според който:ДВ 30-дневен срок от обнародването на разрешението в ДВ органът по ал. 1 сключва договор с получилия разрешение кандидат. " Други правни последици не възникват от това обстоятелство, което прави несъстоятелно позоваването на ответника на тези разпоредби. По аргумент за противното от текста на чл. 54, ал. 7 ЗПБ, се стига до същия извод, тъй като видно от неговия текст, с обнародването на акта се свързва началото на 7-дневен срок за неговото обжалване по реда на АПК. Следователно доводът, че щом оспореното разрешение е било обнародвано в ДВ бр. 27/11.03.2008 г., то постъпилата в МОСВ жалба на 8.04.2008 г. е просрочена, не издържа проверката на закона. Неоснователно е и позоваването на факта, че в изпълнение на нормата на чл. 41, ал. 1 ЗПБ, органът е изпратил на Кмета на Община гр. Бургас с писмо изх. № 08-00-157/8.02.2008 г. препис от оспореното разрешение, от което следвало, че е изпълнил всички вменени му от закона задължения. От датата на получаване на това писмо в Община гр. Бургас, започвал да тече срока за обжалване и за настоящата жалбоподателка. Представеното Известие за доставяне ("обратна разписка") удостоверява, че кметът на Община гр. Бургас е бил уведомен за издаденото разрешение на 13.02.2008 г. и нищо повече. Няма как с тази дата да се свърже началото на преклузивния срок по чл. 149 ал. 1 от АПК за оспорващата. Нещо повече, законовият текст разпорежда не уведомяването на общинския кмет по местонахождението на обекта, а актовете да "се обявяват в общините по местонахождението на обекта заедно със списъка на координатите на граничните точки на площта на разрешението или концесията. " По делото липсват каквито и да е доказателства за изпълнение на тези изисквания, поради което следва да се приеме, че оспорването не е просрочено. Жалбоподател е кметът на с. Брястовец, който по силата на чл. 46, ал. 1, т. 10 от ЗМСМА "представлява кметството пред населението, пред обществени и политически организации и пред други кметства". Като представител на интересите на населението от кметството на с. Брястовец, е носител на законоустановената активна процесуална легитимация, което се извежда от нормата на чл. 147, ал. 1 от АПК. Съобразно изложените до тук съображения, настоящият състав на Пето отделение на ВАС приема, че е сезиран с редовна жалба, подадена в законоустановения срок от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол (чл. 21, ал. 1 АПК), съответства на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и следователно, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Административното производство е започнало със Заявление № ЗНПБ-4594/22.06.2006 г., подадено до министъра на околната среда и водите от "Фининвестмънт" ЕООД гр. Варна, за откриване на процедура за издаване на разрешение за търсене и проучване на строителни материали в площ "Драганово", намираща се в землищата на с. Драганово и с. Брястовец, Община гр. Бургас. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1, т. 9 от ЗПБ, в приложимата редакция (ДВ, бр. 47/2002 г., доп. ДВ, бр. 55/2007 г.), сезираният едноличен административен орган е именно компетентният да се произнесе по искането за издаване на разрешение за търсене и/или проучване на подземните богатства по чл. 2, ал. 1, т. 5 от с. з., където са посочени "строителните материали", дефинирани с нормата на § 1, т. 29 от Допълнителните разпоредби на ЗПБ. Като редовно сезиран, ответният орган е извършил действията, регламентирани с чл. 26 и чл. 53 от ЗПБ и е внесъл доклад в Министерския съвет за одобряване на проекта за разрешение за търсене и проучване на строителни материали в площта "Драганово". С Решение по Протокол № 1 от заседание на МС, проведено на 10.01.2008 г., проектът за процесното разрешение е одобрен и на основание чл. 53, ал. 4 ЗПБ, министърът на околната среда и водите е издал оспореното Разрешение № 524/8.02.2008 г. на заинтересованото дружество "Фининвестмънт" ЕООД гр. Варна да извърши за своя сметка търсене и проучване на строителни материали в площта "Драганово", разположена в землищата на с. Драганово и с. Брястовец за период от 6 месеца върху територия от 1 квадратен километър, с което са спазени изискванията на чл. 31, ал. 1 и на чл. 32, ал. 1 ЗПБ. В изпълнение на регламента на чл. 41 ЗПБ разрешението е обявено в ДВ, бр. 27/11.03.2008 г. и е съобщено на кмета на Община гр. Бургас. Съгласно чл. 7, ал. 1, т. 9 ЗПБ, разрешенията от тази категория се издават от ответния по делото орган след одобрение от Министерския съвет. Видно от текста на чл. 23 ЗПБ те се предоставят на физически или юридически лица, които удостоверят, че имат надлежна регистрация като търговец и докажат наличието на необходимите за извършване на съответните дейности технически, управленски и финансови ресурси при условията на чл. 46, ал. 2 т. 5 - т. 7 ЗПБ, което в случая е спазено. Оспореното разрешение е издадено на заинтересованото търговско дружество по реда на чл. 39, ал. 1, т. 2 (в приложимата му редакция към ДВ, бр. 23/1999 г.) чрез пряко определяне на титуляра на разрешението като единствен кандидат след изтичане на едномесечния срок от публикуването в два централни ежедневника (в-к "Труд" и в-к "24 часа") на съобщението за предстоящото предоставяне на разрешението. Оспореният акт се отнася само до една от групите подземни богатства, което съответства и на чл. 27 ЗПБ. Заявената за проучване площ е съпоставена с данните по специализираната карта и регистъра на разрешенията и със специализираните карта и регистър на находищата на подземни богатства, при което е направена констатация, че не се засягат находища на подземни богатства, включени в националния баланс на запасите. От доклада на министъра на околната среда и водите до МС, изпратен с писмо № 03-00-8/8.01.2008 г. се установява, че в границите на площта по акта, не са предоставени други разрешения за търсене и проучване на строителни материали, с което е спазен и чл. 40, ал. 1 ЗПБ. В тази връзка, възражението на оспорващата, че на разстояние от 20 километра от обекта има разположени други кариери за добив на строителни материали, е без законова основа, тъй като такова изискване в ЗПБ няма. Без да е представено по делото, страната се позовава на Решение на Министерския съвет, взето с протокол № 41/11.10.2006 г. за определяне на критерии, по които да се преценява целесъобразността на направените предложения по смисъла на чл. 53 от ЗПБ, което обаче, не следва да бъде обсъждано в настоящото производство. В изпълнение на указанията, дадени с Решение № 2151/17.02.2009 г. по адм. д. № 14869/2008 г. от петчленен състав на ВАС, при новото разглеждане на делото са представени достатъчно на брой и убедителни писмени доказателства относно правнозначимия факт, че площ "Драганово", в чиито обсег е разположен обекта по оспореното разрешение, попада в защитена зона BG 000151 "Айтоска планина" за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна, за безспорното установяване на който е достатъчно, обнародваното в ДВ бр. 21/9.03.2007 г., Решение № 122 на МС за приемане на списък на защитените зони за опазване на дивите птици и списък на защитените зони за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна. Видно от Приложение № 2 към т. 2 от това Решение на МС, под № 16 е включена именно процесната територия, което е основание да се приеме, че е било необходимо преди издаването на оспорения административен акт, да бъде извършена оценка за съвместимостта по смисъла на чл. 31 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР). С изградената по силата на чл. 3 от ЗБР Национална екологична мрежа, в нейния обхват се включват и защитените зони, представляващи част от Европейската екологична мрежа "Натура 2000". Обявяването на защитените зони е нормирано в Раздел III от ЗБР "Обявяване и промени на защитените зони", като на представляваното от ответния едноличен орган МОСВ е възложена дейността по проучването, оценката, изготвяне на документацията, уведомяване на обществеността, общественото обсъждане и т. н. до съставянето на списък на защитените зони, който се внася за разглеждане на заседание на Националния съвет по биологичното разнообразие. След обсъждане, съветът предлага на министъра на околната среда и водите, да внесе списъка изцяло или с изменения, за разглеждане в МС. Според чл. 10, ал. 4 ЗБР, Министерският съвет обнародва своето решение и одобрения с него списък в "Държавен вестник". За защитени могат да бъдат обявени само територии, включени в горния списък., като тяхното обявяване става в срок до 1 г. от обнародване на решението на МС по чл. 10, ал. 4 ЗБР, от министъра на околната среда и водите, който след обществено обсъждане, издава заповед по реда на чл. 12, ал. 6 ЗБР. Последната също се обнародва и с нея се завършва фактическия състав на обявяването на зоната за защитена. Нормата на чл. 31 ал. 1 от ЗБР разпорежда: "Планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които не са непосредствено свързани или необходими за управлението на защитените зони и които поотделно или във взаимодействие с други планове, програми, проекти или инвестиционни предложения могат да окажат отрицателно въздействие върху защитените зони, се подлагат на оценка за съвместимостта им с предмета и целите на опазване на съответната защитена зона", а ал. 2 повелява, че оценката се извършва за защитени зони, които са в различен етап на разглеждане от гореописаната процедура, като чл. 31 ал. 2 т. 2 от ЗБР изрично е предвидил настоящата хипотеза - зоната да е включена в списъка по чл. 10, ал. 4, обнародван в "Държавен вестник". Съгласно регламента на чл. 51 от ЗПБ, заинтересованото дружество е подало заедно със заявлението за предоставяне на разрешение за търсене и проучване и работна програма по чл. 51, ал. 3 ЗПБ, която изрично е обсъждана от административния орган и описана в т. 5 от оспореното разрешение, без да е извършена оценката за съвместимост по чл. 31 ЗБР, с което е допуснал съществено нарушение на закона, водещо до отмяна на оспорения акт. Съгласно Наредбата, издадена по законовата делегация от чл. 31а ЗБР, приета с ПМС № 201/31.08.2007 г. (обн. ДВ, бр. 73/2007 г.), оценка за съвместимостта се прилага за всички планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които попадат изцяло или отчасти в границите на защитената зона (чл. 2 от Наредбата). Видно от приложената по делото Схема с разположение на местността "Драганово" спрямо защитена зона "Айтоска планина", издадена от началник отдел "Натура 2000" при МОСВ, Национална служба за защита на природата, тя засяга изцяло землището на с. Брястовец. Ответникът е представил при настоящото разглеждане на делото и Решение № 37-ОС (09 г. за преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие на основание чл. 31, ал. 7 ЗБР и чл. 18 от Наредбата, на министъра на МОСВ от 18.05.2009 г., с което е съгласувал цялостен работен проект за търсене и проучване на строителни материали в площта "Драганово", което обаче е след сключване на Договора по чл. 53, ал. 5 ЗПБ с "Фининвестмънт" ЕООД гр. Варна, т. е. при условието - влязло в сила Разрешение за търсене и проучване на строителни материали. Следователно, издаването на Решение № 37-ОС)09 г. е свързано с изпълнение на оспореното Разрешение № 524 от 8.02.2008 г., по реда на Част Трета, Глава III на ЗПБ и не е годно да санира началния порок по смисъла на чл. 31, ал. 1 ЗБР, допуснат от органа, в чиито правомощия и специалния ЗБР е възложил основните функции. Още повече, че съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, съответствието с материалния закон на оспорения административен акт, се преценява към момента на неговото издаване, когато потенциално защитената зона, по предложение именно на ответния министър, е била включена в Списъка по Решение № 122 на МС и оценката за съвместимостта по чл. 31 ЗБР е била не само в неговия ресор и компетентност, но и законоустановено условие за издаването на оспорения административен акт. В обобщение, изложеното сочи на извод, че оспореното Разрешение № 524/8.02.2008 г. за проучване на строителни материали, издадено от министъра на околната среда и водите, е постановено в противоречие с материалния закон, а именно с нормите на чл. 31, ал. 1 и ал. 2 от Закона за биологичното разнообразие (обн. ДВ, бр. 77/9.08.2002 г.), което е отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Доколкото основанието за отмяна на обжалвания административен акт е свързано с нарушение на материалния закон, то в случая се установява и противоречие с неговата цел, изведена от чл. 1 на ЗПБ и чл. 2 на ЗБР, което на самостоятелно основание го опорочава, поради което следва да бъде отменен. При този изход на съдебното производство, основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски, които обаче не са установени по делото, поради което такива не следва да се присъждат. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение