Решение № 4121 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6540/2011 г.

Решение № 4121 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6540/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Летище София" ЕАД, подадена чрез пълномощника - юриск. Йорданка Велкова, против решение № 1508 от 30.03.2011 г. по адм. дело № 5984/2010 г. на Административен съд - София град, с което е отменена заповед № 382 от 26.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, с която ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми", е определена за наемател на магазин за сувенири в гранична зона, ниво 1, терминал 2 и е върната преписката на административния орган за съобразяване на указанията на съдебния състав. Излага доводи, че решението е неправилно и необосновано. Смята за неправилни изводите на съда, че отстранения кандидат е отговарял на изискванията за допускане до участие в търга по отношение доказан осъществяван предмет на дейност, както и че е спазил изискването за представяне на доказателства за актуално състояние. Излага също, че са неправилни изводите на съда, че има субективизъм на въдените критерий за оценка и според което е опорочена процедурата, въз основа на което е отменен оспорения административен акт. Моли, да се отмени обжалваното решение и се остави в сила оспорената заповед. Подадена е касационна жалба и от ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми", гр. София, чрез пълномощника адв. Венета Владимирова, против решение № 1508 от 30.03.2011 г. по адм. дело № 5984/2010 г. на Административен съд - София град, в която се излагат доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение. Твърди, че неправилно съдът е обсъждал законосъобразността на заповедта за откриване на процедурата, след като не е била обжалвана и е влязъл в сила административен акт. Твърди, че не е допуснато нарушение при провеждане на търга, след като при откриване на процедурата е указано, че класирането ще става по минимална месечна цена, която е определена съгласно чл. 54 от ППЗДС. Смята, че решението е неправилно и поради неизпълнение от страна на отстранения участник на изискването за представяне на удостоверение за актуално състояние. Излага, че класирането на участниците е извършено от комисията в съответствие с чл. 51 от ППЗДС. Смята, че е неправилен извода на съда за опорочена процедура. Моли, да бъде отменено обжалваното решение. Ответникът по жалбата - "АЗИЗАЛ" ЕООД, гр. Добрич, редовно призован не се явява и не взема становище по касационните жалби. Заинтересованата страна - "Лагардер Сървисиз България" ЕООД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура излага становище, че решението на административния съд е неправилно. Излага, че неправилно съдът е приел, че в заповед № 257 от 4.06.2010 г. за откриване на тръжната процедура неясно е определен критерият, по който се извършва класирането на кандидатите - 20% от оборота на продажбите за един месец, извършени на обекта, но не по-малко от минималната наемна цена в размер на 5050 евро без ДДС, съгласно т. 3 от заповедта за откриване на процедурата. Смята, че това е условие за откриване на търга, но по-нататък в същата заповед № 257 в т. 7.8 е указано, че комисията класира участниците в търга в низходящ ред според размера на предложената минимална месечна наемна цена, който е съобразно чл. 54 от ППЗДС и е точно определен, поради което изводът на съда, че процедурата по търга е изцяло опорочена е неправилен и неоснователен, още повече, че заповед № 257/4.06.2010 г. не е предмет на съдебен контрол в настоящото производство. Смята, че неоснователно съдът е приел, че "АЗИЗАЛ" ЕООД незаконосъобразно е отстранен от участие в търга, след като условие на възложителя е било доказателство за търговски опит от двегодишни продажби на български сувенири или изделия на българското народно творчество, занаяти или произведения на изкуството, а този участник в търга не е изпълнил изискването, а е представил доказателства за търговски опит в по-кратък срок и поради това е бил отстранен от търга, тъй като не е отговарял на изискванията по т. 4.9 от Приложение А към заповедта за откриване на търга, което е законосъобразно. Излага, че като не е съобразил това обстоятелство, съдът е постановил незаконосъобразно решение, приемайки че е опорочена процедурата по отношение на този участник. Също така смята, че удостоверението за актуално състояние на "Азизал" ЕООД не отговаря на изискването по т. 4.5 от Приложение А, тъй като допълнително поставената дата не е удостоверена по надлежния ред като се запише, че удостоверението важи и на втората дата, с подпис на издателя. Излага, че съдът неправилно е приел, че участникът незаконосъобразно е отстранен от участие в търга, поради което решението не е в съответствие с представените доказателства и е незаконосъобразно, а изводите му за нарушена процедура са неправилни и необосновани. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в касационната жалба на основание чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решение № 1508 от 30.03.2011 г. по адм. дело № 5984/2010 г. на Административен съд - София град, е отменена заповед № 382 от 26.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, с която ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми", гр. София, е определена за наемател на обект, представляващ недвижим имот - публична държавна собственост, магазин за сувенири в гранична зона, ниво 1, терминал 2 на Летище -София и е върната преписката на административния орган за съобразяване на указанията на съдебния състав. Административният съд е приел, че при провеждане на търга е опорочена процедурата, поради незаконосъобразното отстраняване от участие на "Азизал" ЕООД, както и че въведеният критерий за оценка е субективен и неопределяем, което обуславя отмяна на оспорения административен акт, без връщане на процедурата на възложителя, а с указания да се проведе нова процедура с ясни и обективни критерии за оценяване. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - чл. 53, ал. 1 и чл. 54, ал. 1 от ППЗДС и е необосновано. Производството пред административния съд е по реда на чл. 55, ал. 3, във връзка с чл. 13, ал. 5 от ППЗДС, във връзка с чл. 16, ал. 5 и чл. 19, ал. 1 от ЗДС. Установено е от фактическа страна, че със заповед № 257 от 4.06.2010 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, на основание чл. 16, ал. 5, чл. 19, ал. 1 от ЗДС е открита процедура за провеждане на търг с тайно наддаване за отдаване под наем на недвижим имот - публична държавна собственост, магазин за продажба на български сувенири в гранична зона, ниво 1, терминал 2 на Летище -София. Със заповедта са определени условията и е утвърдена тръжната документация в Приложение А. За участие в търга са подали заявления три фирми: "Лагардер Сървисиз България" ЕООД, ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми" и "АЗИЗАЛ" ЕООД /Протокол за регистрация на предложенията - л. 54/. По протокол от 8.07.2010 г. за допускане и недопускане до участие комисията по провеждане на процедурата проверила приложените документи към заявленията на участниците за съответствие с изискванията за допустимост по тръжната документация. Комисията констатирала, че "Лагардер Сървисиз България" ЕООД и "АЗИЗАЛ" ЕООД, не са представили изискуеми документи, поради което не ги допуснала до участие. По отношение на "АЗИЗАЛ" ЕООД като основание за недопускане до участие са посочени т. 10.3.1 и т. 10.3.2 от заповед № 257 от 4.06.2010 г. и че търговецът не отговаря на условията по т. 10.1.1. Констатирано е, че представеното удостоверение за актуално състояние на търговеца не отговаря на изискванията на т. 4.5. от Приложение А към заповедта за откриване на процедурата, както и не са представени доказателства за търговски опит от двегодишни продажби от регистриран обект с предмет на дейност "Магазин за сувенири", съгласно т. 4.9. от Приложение А към заповедта за откриване, а представените договори за извършване на търговска дейност - продажба на сувенири са за периодите 1.06.2008 г. до 31.10.2008 г. и от 1.05.2009 г. до 31.10.2009 г. По протокол от 22.07.2010 г. комисията е класирала офертата на ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми" с най-висока към най ниска минимална месечна наемна цена. Със заповед № 382 от 26.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД е определен за наемател на обекта - ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми". Заповедта е обжалвана от "АЗИЗАЛ" ЕООД като в производството по чл. 55, ал. 3 от ППЗДС е постановено обжалваното решение. В съответствие с чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК административният съд е приел, че участникът в процедурата "АЗИЗАЛ" ЕООД незаконосъобразно е отстранен, както и че цялата процедура е опорочена, поради това, че въведеният критерий за оценка е субективен и неопределяем. С оглед на установени по делото фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема, че административният съд е направил незаконосъобразни и необосновани правни изводи, обуславящи касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Необоснован е изводът на административния съд за незаконосъобразност при отстраняването на участника "АЗИЗАЛ" ЕООД. Със заповедта на откриване на процедурата изрично е въведено като изискване към участниците - представяне на - "т. 4.9. Документи, удостоверяващи регистрацията на поне един търговски обект с подобен предмет на дейност, издаден от общината по местонахождение на обекта или друг документ, доказващ търговски опит от двегодишни продажби на български сувенири и/или изделия на българското народно творчество и занаяти и/или произведения на изкуството; ". Комисията по провеждане на процедурата по протокол от 8.07.2010 г. е констатирала, че "АЗИЗАЛ" ЕООД не е представил доказателства за търговския опит от двегодишни продажби от регистриран обект с предмет на дейност "Магазин за сувенири", съгласно т. 4.9. от Приложение А към заповедта за откриване, а представените договори за извършване на търговска дейност - продажба на сувенири са за периодите 1.06.2008 г. до 31.10.2008 г. и от 1.05.2009 г. до 31.10.2009 г. Административният съд не е установил обективно фактическите обстоятелства във връзка с изпълнението на изискването на възложителя за доказване на търговски опит от участника и необосновано е приел, че "Доказателства за търговски опит са представени и това не се оспорва вкл. от заинтересованата страна. В тази насока съдът приема за доказани твърденията в жалбата, които се подкрепят и от приложените към офертата на кандидата документи на л. 171 - л. 203 с изкл. на снимковия материал". Тези изводи на съда са необосновани с оглед фактическите обстоятелства по делото и незаконосъобразни съгласно чл. 53, ал. 1 от ППЗДС. Посочените от съда доказателства по л. 171 - л. 203 не доказват изпълнение на изискването на възложителя за търговски опит от двегодишни продажби на български сувенири и/или изделия на българското народно творчество и занаяти и/или произведения на изкуството. Представените от участника два договора за предоставяне на право да се извършва търговска дейност - продажба на сувенири са с определен срок от 1.06.2008 г. до 31.10.2008 г. и от 1.05.2009 г. до 31.10.2009 г., който срок съвкупно не изпълнява изискването за "търговски опит от двегодишни продажби на български сувенири". Представените доказателства за регистрирано фискално устройство и счетоводни отчети, не доказват изпълнение на изискването на възложителя по т. 4.9 от Приложение А от заповедта за откриване, поради и което изводите на съда за незаконосъобразност при отстраняването на участника "АЗИЗАЛ" ЕООД, на това основание са неправилни. Комисията по провеждане на процедурата като помощен орган на възложителя, правилно е приела, че след като участникът не е доказал изпълнението на изискването, следва да не бъде допуснат до участие. Решението на комисията с оглед доказателствата по делото е в съответствие с утвърдените от възложителя условия /т. 10.3.1 и т. 10.3.2/ и изискването за редовност на документите по чл. 53, ал. 1 от ППЗДС, поради което правилно е отстранен от участие. По отношение на приетото от съда нарушение при отстраняване на участника "АЗИЗАЛ" ЕООД, поради представено "спорно" удостоверение за актуално състояние, следва да се отбележи, че както съдът, така и комисията по провеждане на процедурата, не са съобразили забраната по чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър /ЗТР/, че определените в разпоредбата органи и организации нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър, след като е посочен ЕИК. В случая видно от представеното от "АЗИЗАЛ" ЕООД заявление по образец /л. 167/, е посочен ЕИК, който отразява актуалността на регистрацията на търговския субект и при преценката от комисията по провеждане на процедурата за изпълнение на изискването на възложителя по т. 4.5 от Приложение А към заповедта за откриване на процедурата, не е било необходимо да се изисква доказване на обстоятелства вписани в търговския регистър. С оглед на изложеното отстраняването на участника "АЗИЗАЛ" ЕООД на това основание е незаконосъобразно, но това нарушение не влияе на редовността на отстраняването на участника на друго основание, описано по-горе. Незаконосъобразни и необосновани са изводите на административния съд за цялостно опорочаване на процедурата, предвид на това, че въведеният критерий за оценка е субективен и неопределяем. По повод обжалването на заповедта по чл. 55, ал. 1, във връзка с чл. 13, ал. 5 от ППЗДС, съдът е извършил косвен контрол на заповед № 257 от 4.06.2010 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за откриване на процедурата, която заповед е индивидуален административен акт, а не част от процедурата по смисъла на чл. 21, ал. 5 от АПК, поради което подлежи на самостоятелно обжалване. В случая заповедта за откриване на процедурата не е обжалвана и е влязла в сила, като определените условия и утвърдената документация, не подлежат на контрол за законосъобразност при обжалването на заповедта за определяне на наемателя по чл. 55, ал. 1 от ППЗДС. Административният съд не е установил правилно фактическите обстоятелства по въведените от възложителя критерии за оценяване на предложенията. Със заповедта за откриване на процедурата - т. 4.1. възложителят е определил начална тръжна месечна цена в размер на не по-малко от 20% от оборота на продажбите за един месец, извършени в обекта, но не по-малко от минималната наемна цена в размер на 5050 евро, без ДДС. Съгласно т. 4.2. от Приложение А към заповедта за откриване е утвърден образец - Приложение № 2 ( образец на ценовата оферта)/л. 21/. Съгласно т. 7.7 комисията оповестява предложените цени /Приложение № 8/, а в съответствие с т. 7.8 от Приложение А - "Комисията класира предложенията на участниците в търга в низходящ ред според размера на предложената минимална месечна наемна цена и попълва Протокол за класиране на ценовите оферти по Приложение № 8; ". По протокол от 22.07.2010 г. за оповестяване на предложените цени, комисията е оповестила предложената - "Месечна наемна цена за Магазин за сувенири" от ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми" в размер на 9000 евро, а с протокол от 22.07.2010 г. за класиране на ценовите оферти комисията е извършила класиране по реда от най-високата към най-ниската предложена минимална месечна наемна цена. Необосновано административният съд е приел, че въведеният критерий за оценка е субективен и неопределяем, след като съдържа процент от оборота и минимална месечна цена. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ППЗДС -" Редовно подадените ценови предложения се класират в низходящ ред според размера на предложената цена". В случая изрично възложителят с т. 7.8 от Приложение А е определил начина на оценява като комисията класира предложенията на участниците в търга в низходящ ред според размера на предложената минимална месечна наемна цена. Критерият за оценка и класиране е ясно и точно определен в съответствие с изискването на чл. 54, ал. 1 от ППЗДС, като единствено относима към оценяването и класирането е предложената минимална месечна наемна цена, но не и предложеният процент от оборота на продажбите. Процентът от продажбите е част от наемната цена, но не и елемент от цената, по която се класират офертите. Неправилно административният съд е обсъждал хипотетично определяне на предложената цена за целите на класирането, без да е установил обективно въведените от възложителя условия за оценяване и класиране на офертите, които са в съответствие с изискването на чл. 54, ал. 1 от ППЗДС. В случая комисията по провеждане на процедура е спазила изискванията за оповестяване на предложената цена и класиране на офертата на ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми" в съответствие с предложената минимална месечна наемна цена, поради което изводите на решаващия съд за цялостно опорочаване на процедурата са незаконосъобразни и необосновани. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че допуснатите нарушения обуславят като краен резултат неправилно постановено съдебно решение обуславящо касационни отменителни основание по чл. 209, т. 3 от АПК, нарушение на материалния закон и необоснованост, поради което следва да бъде отменено и се постанови решение по същество в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК. По проведеното производство по чл. 55, ал. 3 от ППЗДС по обжалваната заповед № 382 от 26.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД не се установиха твърдяните от жалбоподателя "АЗИЗАЛ" ЕООД нарушения, като правилно е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискването за доказване на търговски опит от двегодишни продажби на български сувенири, както и не се установиха нарушения по провеждане на процедурата относно допускане, оценяване и класиране на участника ЕТ "Пенка Агонцева - Полеми", поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,