Решение № 8238 от 22.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1656/2009 г.

Решение № 8238 от 22.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1656/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Производството по делото е образувано по жалба от кмета на Община - Асеновград срещу решение № 1186 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 652/687/2008 г., с което на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на решение № А-1760/02.10.2008 г. на зам.-кмета на община Асеновград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "сметосъбиране, транспортиране на ТБО, както и почистване на нерегламентирани сметища в населените места на територията на Община Асеновград". В жалбата се излагат доводи, че решението е недопустимо, поради произнасяне на КЗК в производство по недопустими жалби, подадени от лица без да са установили правен интерес от обжалването. Излага по същество на спора, че решението е неправилно, като КЗК неправилно е приела, че е допуснато нарушение при провеждане на процедурата, като представения отчет за приходите и разходите на участника класиран на първо място не е бил съставен в съответствие с изискванията на чл. 34 от Закона за счетоводството, поради и което е следвало да бъде отстранен от участие. Моли, да се отмени обжалваното решение Подадена е жалба и от "Сорико" ООД, гр. Нова Загора, представлявано от управителя Минко Танев Минчев срещу решение № 1186 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 652/687/2008 г., в която се излагат доводи, че решението е неправилно, като КЗК се е произнесла по недопустими жалби, подадени от лица без правен интерес и по отношение на които е следвало да прекрати производството. По същество излага, че КЗК неправилно е приела, че е допуснато нарушение при провеждане на процедурата, като представения от него отчет за приходите и разходите за 2005 г. не е бил съставен в съответствие с изискванията на чл. 34 от Закона за счетоводството, поради и което е следвало да бъде отстранен от участие. Представил е писмени документи за представени данъчни декларации и отчети, които са приети от Териториалната дирекция на НАП, като отговарящи на изискванията на ЗС и са в същия вид, в който са представени пред възложителя. Моли, да се отмени решението на КЗК и се оставят без разглеждане жалбите като недопустими или се оставят без уважение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията чрез пълномощника си юрисконсулт Дойчинов оспорва жалбите и излага доводи за допустимост и правилност на обжалваното решение в писмени бележки, поради което моли, да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсулско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Чистотата" ЕООД, гр. Пловдив и ЕТ "Родео - 6 - Рафет Ахмедов", гр. Асеновград, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбите. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са основателни. С решение № 1186 от 18.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-652/687/2008 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на решение № А-1760/2.10.2008 г. на зам.-кмета на община Асеновград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Сметосъбиране, транспортиране на ТБО, както и почистване на нерегламентирани сметища в населените места на територията на Община Асеновград". За да отмени решението на възложителя КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от комисията по провеждане на поръчката и не е отстранено от участие в процедурата "Сорико" ООД, поради това, че не отговаря на всички поставени от възложителя изисквания и е допуснато на следващ етап оценка и класиране. Приела е, че представения финансов баланс и отчет за 2005 г., както и финансовите отчети за 2006 г. и 2007 г. в плик "А" от офертата не съдържат дата, име, подпис и печат на лицата, които са ги представили и не съответстват на изискванията на чл. 34 от ЗС, които са задължителни и елемент за действителност. След като е приела, че е допуснато нарушение в процедурата за обществената поръчка, КЗК е установила незаконосъобразност на решението на възложителя в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, предвид сключен договор на 1.12.2008 г. за изпълнение на поръчката между възложителя и определения за изпълнител "Сорико" ООД. По възражението на жалбоподателите за недопустимост на обжалваното решение. Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № 2222-В от 20.10.2008 г. на "Чистота" ЕООД и жалба вх. № 2228-В на 20.10.2008 г. на ЕТ "Родео - 6 - Рафет Ахмедов" против решение № А-1760/02.10.2008 г. на зам.-кмета на община Асеновград, за класиране на участниците, определяне на изпълнител на обществената поръчка и отстраняване от участие в процедурата кандидати. С обжалваното решение са отстранени от участие в процедурата двамата жалбоподатели - "Чистота" ЕООД и ЕТ "Родео - 6 - Рафет Ахмедов", както и кандидата "Екотрансфактор" ЕООД, гр. Пловдив. Видно от протокол от 6.08.2008 г. на комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка за следващия етап в процедурата по оценка и класиране е допуснат само кандидата "Сорико" ООД, чиято оферта е класирана на първо място и е определен за изпълнител. При тези данни за жалбоподателите в производството пред КЗК е обоснован правен интерес от оспорване на решението на възложителя, с което са отстранени от участие, както и е класиран единствен кандидат и определен за изпълнител. Правният интерес на жалбоподателите в този случай е обоснован от осъществяване на контрол за законосъобразност по допускането на класирания кандидат в етапа за оценка и класиране, като в случай на незаконосъобразност на неговото участие, процедурата за обществена поръчка следва да бъде прекратена и отстранените от участие кандидати ще могат да участват при откриването на следваща процедура. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК се е произнесла по допустими жалби в допустимо производство, с решение съответстващо на изискванията на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП и при липса на основание по чл. 122ж, ал. 1, т. 1 от ЗОП за оставянето им без разглеждане. В тази връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателите за недопустимост на обжалваното решение. По възраженията на жалбоподателите за констатирано нарушение от КЗК по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решението на КЗК е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила, че с решение № А-1140 от 24.06.2008 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, транспортиране на ТБО, както и почистване на нерегламентирани сметища в населените места на територията на Община Асеновград", като са определени условията и е утвърдена документацията за участие. Със заповед № А-1468/6.08.2008 г. на кмета на общината е назначена комисия за провеждане на процедурата, като за дейността си комисията е съставила протокол от 6.08.2008 г., от който се установява, че оферти са подали "Сорико" ООД, гр. Нова Загора; "Чистота" ЕООД, гр. Пловдив; ЕТ "Родео - 6 - Рафет Ахмедов", гр. Асеновград и "Екотрансфактор" ЕООД, гр. Пловдив. Разгледани са подадените документи за участие и е установила, че единствено кандидата "Сорико" ООД е представил всички изискуеми документи, поради което го е допуснала за следващия етап по оценка и класиране, а за останалите кандидати, поради непредставени документи по буква "Б", т. 2.9. Дf" от документацията - "Доказване на възможностите за контрол на качеството ISO 14001:2004 за опазване на околната среда", ги е отстранила от участие. По протокол № 2 от 29.09.2008 г. до 1.10.2008 г., комисията е разгледала и класирала финансовото предложение на "Сорико" ООД и е предложила на възложителя да сключи договор за възлагане на обществена поръчка с него. С решение № А - 1760/2.10.2008 г., възложителят е класирал на първо място и определил за изпълнител на обществената поръчка "Сорико" ООД и е отстранил от участие останалите кандидати. По отношение на отстранените кандидати, с оглед установеното и доказано несъответствие на представените документи за участие и изискванията на възложителя, КЗК е направила законосъобразни изводи, които настоящия съдебен състав споделя. Констатациите и изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради неотстраняване на "Сорико" ООД са неправилни. От фактическа страна се установява, че възложителят с обявлението и утвърдената документация по провеждане на обществената поръчка - Раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности" е изискал от участниците "Изискуеми документи и информация: Заверени финансови отчети на Кандидата за последните 3 (три) приключили години. За кандидатите, които са учредени или започнали дейността си по-късно за последните години.", както и е посочил "Минимални изисквания (когато е приложимо): Годишен счетоводен отчет и баланс за 2007 г." КЗК е установила по възражението на жалбоподателите, че представения от "Сорико" ООД финансов баланс и отчет за 2005 г., както и финансовите отчети за 2006 г. и 2007 г. в плик "А" от офертата не съдържат дата, име, подпис и печат на лицата, които са ги представили и не съответстват на изискванията на чл. 34 от ЗС, които са задължителни и елемент за действителност, поради и което е приела, че незаконосъобразно в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, кандидатът не е отстранен от участие. КЗК е квалифицирала нарушението като несъответствие с предварително обявените условия на възложителя, предвид задължителните елементи по чл. 34 от Закона за счетоводството. От доказателствата по преписката се установява, че "Сорико" ООД в плик "А" от офертата е приложил финансов баланс и отчет за 2005 г., както и финансовите отчети за 2006 г. и 2007 г., които са подписани и положен печат на дружеството и щемпел - "Вярно с оригинала". Отделно са приложени баланси за 2006 и 2007 г. с отразени дата, съставител, ръководител, лице за контакти, с подпис на ръководителя и печат на дружеството. Видно от решение № 241 от 9.02.2005 г., ф. д. № 103/2005 г. на Сливенски окръжен съд дружеството е регистрирано на 9.02.2005 г., а от представените в съдебно заседание доказателства: баланс за 2005 г., отчет за собствен капитал за 2005 г., отчет за приходите и разходите за 2006 г. и 2007 г., съответстват на представените с офертата по съдържание, но са с положен подпис от съставител. Формално изискванията на чл. 34 от ЗС са задължителни по отношение съставянето на финансовите отчети, но не са относими в конкретния случай. Посочените по-горе изисквания от възложителя за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите не поставят задължение за кандидатите предоставената информация да е в съответствие с изискванията на чл. 34 от ЗС, като е дадена възможност като минимално изискване, представяне на годишен счетоводен отчет и баланс за 2007 г. В съответствие с чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят може да изисква представяне на годишен финансов отчет или някои от неговите съставни части, като в съответствие с ал. 2 може да приеме за подходящ, всеки друг документ доказващ икономическото и финансово състояние, когато при обективни причини не може да бъде представен от кандидата. В случая представените отчети и баланси на "Сорико" ООД са приети от възложителя като доказващи икономическите и финансови възможности на кандидата, съответстват на предварително обявените изисквания за заверен препис, без да е указана формата на заверка. Тези документи не са оспорени в производството пред КЗК и не са признати за неистински, за да се обуслови извод, че не са представени изискани от възложителя документи или че офертата не отговаря на предварително обявените условия (чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП). Като е приела за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП липсата на подпис на съставител на счетоводните отчети на участника в процедурата "Сорико" ООД, КЗК е допуснала нарушение на материалния закон - чл. 50, ал. 2 от ЗОП, който е специален по отношение разпоредбата на чл. 34 от ЗС. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразни и необосновани изводи на КЗК по отношение установено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, поради и което обжалваното решение следва да бъде отменено. С оглед отмяна на решението на КЗК и предвид липсата от необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спора е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбите на "Чистота" ЕООД, гр. Пловдив и ЕТ "Родео - 6 - Рафет Ахмедов", гр. Асеновград. Установено и прието е от КЗК, че по останалите възражения на жалбоподателите "Чистота" ЕООД, гр. Пловдив и ЕТ "Родео - 6 - Рафет Ахмедов", гр. Асеновград, не са допуснати нарушения при провеждане на процедурата за обществена поръчка, като правилно са отстранени от участие останалите в кандидати в процедурата, които констатации и изводи се споделят от настоящият съдебен състав. С офертите на останалите кандидати не са представени изискуеми документи, доказващи техническите възможности, а именно: документи по буква "Б", т. 2.9. "f" от документацията - "Доказване на възможностите за контрол на качеството ISO 14001:2004 за опазване на околната среда", поради и което правилно са отстранени от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че жалбите на "Чистота" ЕООД, гр. Пловдив и ЕТ "Родео - 6 - Рафет Ахмедов", гр. Асеновград срещу решение № А-1760/02.10.2008 г. на Зам.-кмета на община Асеновград, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Сметосъбиране, транспортиране на ТБО, както и почистване на нерегламентирани сметища в населените места на територията на Община Асеновград" са неоснователни, поради което следва да бъдат отхвърлени. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,