Решение № 5591 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3838/2018 г.

Решение № 5591 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3838/2018 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Многопрофилна болница за активно лечение - Ботевград" ЕООД срещу решение № 175 от 15.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-985/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Дезинфектанти" ЕООД или алтернативно след отмяна на оспорения акт на възложителя преписката да се върне с указания за отстраняване на участника "Дезинфектанти" ЕООД. Завява искане за присъждане на разноски за производството пред съда. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Дезинфектанти" ЕООД, представляван в производството от адв. Каменов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред съда в доказания размер от 4000 лв. Заинтересованата страна "Живас" ООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1/24.10.2017 г. на управителя на "Многопрофилна болница за активно лечение - Ботевград" EООД, в частта по обособена позиция № 2, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка по вид "публично състезание", с предмет "Доставка на медицински консумативи и дезинфектанти за нуждите на стационарни отделения в "МБАЛ- Ботевград" ЕООД, открита с решение № 1/25.08.2017 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение и е върнала преписката за продължаване на процедурата при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК е приела, че при провеждане на процедурата е допуснато съществено нарушение, изразяващо се изискване на разяснения по ценовите предложения на двамата допуснати участници, което е довело до оценяване по начин, различен от този предвиден от възложителя в документацията за участие. Съгласно утвърдената с документацията за участие техническа спецификация предлаганата цената с ДДС следва да е за 1 л. работен разтвор. След като е изискала разяснения от участниците, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е оценила предложенията за 1л концентрат. С оглед на това нарушение, КЗК е преценила като основателен и довода на оспорващата страна, че в протокола и доклада на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не са изложени относими мотиви, от които да е ясен подхода при оценка на двете ценови предложения. По тези доводи КЗК е отменила като незаконосъобразен акт оспореното решение на възложителя. По доводите, изложени в становището на възложителя, че решението за избор на изпълнител следва да бъде отменено, поради допуснато нарушение при извършване на преценката за подбор, КЗК е счела, че е недопустимо разглеждане на възражение за незаконосъобразност, предявено след изтичане на преклузивния срок за обжалване. Обжалваното решение е правилно. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. За насроченото открито заседание на 15.02.2018 г. възложителят, в качеството му на ответник в производството, е бил уведомен на 08.02.2018 г. с изпращане на съобщение, в което е било указано, че има право да изрази становище и да ангажира доказателства. Представено е доказателство - автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането, което удостоверява редовното уведомяване на ответника за насроченото заседание на КЗК. На проведеното открито заседание не се е явил представител на възложителя и съответно не е заявил доказателствени искания. Такива са заявени едва с касационната жалба, но с оглед забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производство и ограничението по чл. 219, ал. 1 от АПК за допускане в касационното производство само на писмени доказателства, заявеното установяване е недопустимо, в какъвто смисъл е постановено и определение в проведеното открито съдебно заседание. Неоснователен е и довода за допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 212, ал. 1 от ЗОП. Посочения в тази разпоредба срок е инструктивен, поради което неспазването му не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за материална незаконосъобразност на оспореното решение. Съобразно обявлението за обществената поръчка критерия за възлагане е "цена". В документацията за участие не са дадени подробни разяснения по отношение на начина, по който ще бъдат оценяване офертите, както и няма утвърден образец на ценова оферта. Съгласно приложената към документацията техническа спецификация за обжалваната обособена позиция, по която участниците изготвят ценовите си предложения, следва да се посочат за всеки обект на дезинфекция % работна концентрация, цена с ДДС за 1 л. работен разтвор и търговско наименование на препарата и фирмата производител. По този начин е представена ценовата оферта на "Дезинфектанти" ЕООД, в която е посочена обща стойност 38,1581. Ценовото предложение на участника "Живас" ООД е изготвено съобразно същата спецификация, но в него не е посочена обща цена, а цена на всеки продукт за литър работен разтвор. В протокол от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП от 13.10.2017 г. е посочено, че "след разглеждане на предлаганите ценови параметри, комисията констатира, че не може да определи участник, който да спечели поръчката по зададения критерий "най-ниска цена", тъй като зададените показатели за дезинфектантите са различни". При тази констатация комисията е изискала от участниците допълнителна информация за цена на 1л готов разтвор, съобразно посочената в офертата концентрация. От участника "Дезинфектанти" ЕООД е представено разяснение с посочена работна концентрация, цена с ДДС на литър концентрат и цена на литър работен разтвор. От участникът "Живас" ООД е представено изцяло ново предложение с изисканите от комисията параметри. Само тези действия на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП са достатъчно основание за отмяна на обжалваното решение, тъй като комисията е допуснала въвеждането на критерий за оценка на ценовото предложение, различен от утвърдения от възложителя. Такива правомощия комисията няма и ако е счела, че поради непълнота или неяснота не може да оцени офертите е следвало да предложи на възложителя прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Допускайки нови изисквания за оценка на офертите по критерия "най-ниска предлагана цена", комисията е разгледала предложенията с допълнителните разяснения в проведеното заседание на 23.10.2017 г. в протокола е отразила, че по обособена позиция № 2 класира на първо място участника "Живас" ООД и на второ място участника "Дезинфектанти" ЕООД. В този протокол не са посочени цените, които участниците предлагат, поради което абсолютно неясен е критерия, по който са класирани участниците. По неясни причини комисията е сумирала стойностите на литър концентрат и е получила резултат, че ценовата оферта на участника "Дезинфектанти" ЕООД е 1490,98 лв, което е коренно различна стойност от посочената в подадената оферта сума от 38,1581, получена при сумиране на единичните цени за литър работен разтвор. При изричната законова забрана по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП да бъде изменена техническата или ценовата оферта, неясен е подхода на комисията, която е класирала участниците по извършени свои изчисления след получени разяснение, без да съобрази цената посочена в ценовата оферта на участника. В протокола на комисията по чл. 103, ал. 1, в доклада, изготвен на основание чл. 60 от ППЗОП, както и в обжалваното решение не се сочат възприетите за сравнение стойности на ценовите предложения, поради което обжалваното решение е и немотивирано. Опита този порок да бъде преодолян с изчисления, направени с касационната жалба е неудачен, тъй като аналитичната работа на комисията за извършване на подбор на кандидатите или участниците, разглеждане и оценка на офертите следва да бъде обективирана в протоколите и доклада. В случая този анализ напълно липсва, като комисията дори не е посочила в протокола и доклада предлаганата цена от всеки от оценяваните участници. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете че обжалваното решение е правилно. Законосъобразен е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на правилата, което налага отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за провеждане на нова процедура, съобразена с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Във връзка със заявеното искане от възложителя за отмяна на собственото му решение, поради допуснато съществено нарушение при извършване на подбора, следва да се отбележи, че съгласно разпоредбата чл. 202 от ЗОП, възложителят е имал процесуална възможност да отстрани констатираното от него нарушение до получаване на съобщението по чл. 209, ал. 3 от ЗОП за приключване на проучването по жалбата, каквото съобщение е получено от възложителя на 8.02.2018 г. Издателят на акта не е процесуално легитимиран да иска отмяна на издадения от него акт, доколкото за него са предвидени други процесуални способи за оттегляне на акта. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател "МБАЛ - Ботевград" ЕООД следва да заплати на ответника по жалбата направените за производството разноски. В производството ответникът "Дезинфектанти" ЕООД е представляван от адв. Каменов, който е осъществил процесуална защита с явяване в съдебно заседание и изразяване на становище по същество на спора. Заявеното искане е за присъждане на уговорения и платен хонорар за осъщественото защита в размер на 4000 лв. До приключване на устните състезания не е направено възражение за прекомерност на платения хонорар, поради което искането за присъждане на разноски за производството следва да бъде уважено изцяло в заявения и доказан размер от 4000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение