Решение № 3282 от 15.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14702/2017 г.

Решение № 3282 от 15.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14702/2017 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 6300 от 3.11.2017 г., постановено по адм. д. № 7376/2016 г. Административен съд – София - град, Трето отделение, 17 състав е отхвърлил жалбата на [фирма], срещу ревизионен акт № Р-29002915007708—091 — 001/25.03.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-София, изменен с Решение № 962/15.06.2016 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София. С решението административния съд е осъдил [фирма] да заплати на дирекция "ОДОП" – София разноски в размер на 23614,07 лева (двадесет и три хиляди шестстотин и четиринадесет лева и седем стотинки). Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от [фирма], чрез адвокатско дружество [фирма]. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на жалбата. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административния съд и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалваемия РА, в частта с която са установени допълнително задължения за корпоративен данък за 2009 г. и 2010 г. в размер на 1 865 522,75 лв. и 961 610, 93 лв. начислени лихви върху главницата до 25.03.2016 г., както и установените допълнителни задължения за данък при източника за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. в размер на 1 226 181,25 лв. и 641 375,02 лв. лихви върху главницата до 25.03.2016 г., както и в частта на непризнатите разходи за лихви за 2009 г. в размер на 9 522 278,48 лв., за 2010 г. в размер на 9 142 949,09 лв. и за 2011 г. – в размер на 10 992 613,98 лв. На 31.01.2018 г. от [фирма] е постъпило искане на основание чл. 629, ал. 3 от ГПК във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 267 от Договора за Европейски Съюз за отправяне на запитване до Съда на Европейските общности по въпроси на тълкуване на европейското право, касаещи приложението на относимите разпоредби от ЗКПО и Директива 90/434 на Съвета от 23.07.1990 г. относно общата система на данъчното облагане. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" -гр. София чрез своя процесуален представител юрисконсулт А. взема становище, че подадената касационна жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че постъпилата молба за преюдициално запитване е неоснователно, тъй като сочените от жалбоподателя разпоредби на ЗКПО не противоречат на Директивата и законът е синхронизиран с нея. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд – София – град е отхвърлил като неоснователна жалбата на [фирма], срещу РА. №Р-29002915007708—091 — 001/25.03.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-София, изменен с Решение № 962/15.06.2016 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – София, с който на дружеството допълнително са установени задължения за корпоративен данък като резултат от извършените увеличения на счетоводния финансов резултат за 2009 г. и за 2010 г., установените задължения за данък върху дивидентите и ликвидационните дялове на юридическите лица за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. и извършените корекции на счетоводния финансов резултат с отчетените разходи за лихви за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. Прието е, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно-производствените правила. На стр. 3 - 9 на решението първоинстанционният съд е описал много подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията и изводите на приходната администрация. На ст. 11 от обжалвания съдебен акт, съдът е посочил, че спорът е изцяло правен и касае, предизвиканите в следствие на сделките касаещи жалбоподателя, допълнително установени задължения за корпоративен данък като резултат от извършените увеличения на счетоводния финансов резултат за 2009 г. и за 2010 г, установените задължения за данък върху дивидентите и ликвидационните дялове на юридическите лица за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. и извършените корекции на счетоводния финансов резултат с отчетените разходи за лихви за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. Изложени са мотиви, че в резултата на преобразуването [фирма] е поело чужд дълг по заем, който не е инвестиран в неговата дейност и разходите за същия не са свързани с дейността на дружеството. Прието е, че са налице както предпоставките по чл. 151 ЗКПО, така и основанията по общия текст на чл. 16, ал. 1 ЗКПО, доколкото в резултат на изпълнението на условията по сделката се е стигнало до формиране и деклариране на намален данъчен финансов резултат на [фирма]. Прието е още, че преобразуването чрез вливане е насочено към отклонение от данъчното облагане, тъй като чрез него се постига намаляване на дължимия корпоративен данък от [фирма]. Съдът е посочил, че в случая е налице липса на икономическа изгода от получения кредит от 146 милиона щатски долара от приемащото дружество и след като не е спорно, че [фирма] не осъществява стопанска дейност и няма приходи, с които да покрива разходите за погасяване на лихви по този заем, дружество ще генерира само счетоводни и данъчни загуби. Прието е, че при преобразуването чрез вливането [фирма] е поело задължение по заем, които по никакъв начин не обслужва дейността му и разходите по този заем нямат характер на инвестиции за дружеството, а представляват поемане на задължение за чужд дълг. Административния съд е възприел за правилен извода на решаващия орган, че слизането на дълга при приемащото дружество е доказателство за това, че ревизираното дружество е признало приемането му, в тази връзка в обжалваното решение е цитирана практика на ВАС по адм. дело № 8165/2014 г. и № 2425/2015 г. По отношение на активите на [фирма] е отбелязано, че е налице забраната на чл. 187е, ал. 3 от ТЗ. Съдът е отхвърлил твърденията на жалбоподателя, че вливането е било единствената възможна сделка поради изискванията на кредитните институции и е изложил мотиви, че дори да е имало такова изискване, то същото не би било оправдано от гледна точка на фиска и приложение биха намерили правилата, които преустановяват отклонението от данъчно облагане. По отношение на това, дали спорните разходи за лихви са свързани с дейността на [фирма], съдът е приел, че същите не са във връзка с дейността на дружеството. Посочено е, че разходите за лихви по заем, отпуснат на преобразуващото се дружество от неговото дружество - майка, с цел закупуване на акциите на приемащото дружество, не са разход, който да обезпечава производствената или инвестиционна дейност на [фирма], а са разходи за поемане на чужд дълг с цел придобиване на акциите му от друго лице. Прието е, че за резултата от извършена сделка, не може да се търси съпоставимост на приходи и разходи при жалбоподателя, след като срещу направените разходи за лихви няма и не може да има насрещни приходи. Административния съд е посочил още, че заемът, който жалбоподателят погасява има различно предназначение от заема, който е предоставен на [фирма]. При [фирма] заемът има за цел да послужи за придобиването на акциите на дружество-жалбоподателя и като еквивалент срещу този заем стоят акциите на [фирма]. За [фирма] срещу получаването на заема не стои насрещно имущество. Възприет е извода, че отчетените разходи за лихви по "Заема за придобиването" на акциите на [фирма] представляват заплащате на лихви по заем, който не е свързан с дейността на ревизираното лице и съгласно разпоредбата на чл. 26, т. 1 от ЗКПО, тези разходи не следва да бъдат признати за данъчни цели. Прието е, че, разпоредбите на чл. 26, т. 1 и т. 11 от ЗКПО, чл. 16, ал. 1 от ЗКПО и чл. 151 от ЗКПО са приложени обосновано и законосъобразно. С извършеното преобразуване чрез вливане на [фирма] в [фирма] се придобиват 100 % акциите на [фирма], прехвърлят се от вливащото се дружество на приемащото дружество значителен по размера си пасив - валутен дълг на едноличния собственик на капитала, който дълг да остане в приемащото дружество. Съдът е прел за доказани основанията на ревизиращите за определяне на данък при източника по чл. 194 от ЗКПО. За отчетените разходи за лихви по заема и финансови разходи за валутния заем, според съда е доказано, че на са разход, свързан с дейността на [фирма], че се поемат изцяло за сметка на дружеството, представляват дивидент по смисъла на § 1, т. 4, б. "в" от ДР на ЗКПО - разпределен под форма на скрито разпределение на печалбата в полза на мажоритарния собственик [фирма]. Според съда, разходите за лихви и такси по заема правилно са квалифицирани в РА като доход по чл. 12, ал. 4 от ЗКПО и основателно са обложени с данък при източника. Отбелязано е, че кръгът от доходи с източник България, които се облагат с данък при източника лимитивно са изброени в чл. 12 от ЗКПО и съгласно същия член ал. 4 от ЗКПО, доходите от дивиденти и ликвидационни дялове от участие на чуждестранните юридически лица в местни юридически лица, са източник в страната и се облагат с данък при източника. Първоинстанционният съд е прел, че начислените от ревизираното лице лихви и такси по заема, който е усвоен от едноличния собственик на капитала [фирма]., съставляват скрито разпределение на печалбата по § 1, т. 5, буква "а" от ДР на ЗКПО, а скритото разпределение на печалбата е дивидент по § 1, т. 4, буква "в" от ДР на ЗКПО. Предвид това е прието, като обосновано и законосъобразно начисляването на данък при източника по чл. 194 от ЗКПО за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. в общ размер 1 226 181. 25 лв., ведно с лихви върху главницата в размер на 641 375. 02 лв., изчислени до 25.03.2016 г. В касационната жалба на [фирма] се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с необсъждане от страна на първоинстанционния съд на редица възражения и аргументи на жалбоподателя. На отделен ред се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон, изразяващо се в това, че не е направено ясно разграничение кой е приложимия закон – чл. 151 – ЗКПО или чл. 16 от същия закон, съответно неправилно е прието, че е налице отклонение от данъчно облагане. По така направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното: По делото няма спор от фактическа страна. Същата е възпроизведена подробно в мотивите на първоинстанционното решение / стр. 3 – 10 от решението, съответно л. 408 – 411 от делото/, възпроизведена е накратко и в обстоятелствената част на касационната жалба. По същество страните спорят относно тълкуването и прилагането на материалния закон. По изложените по-горе мотивите първоинстанционният съд е приел, че издаденият ревизионен акт е законосъобразен. Първата група основни оплаквания на касатора са за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с необсъждането на основни доводи и възражения на задълженото лице. Направените оплаквания са неоснователни. Първото оплакване от тази група е за необсъждане на възраженията на жалбоподателя, че преобразуването на финансовия резултат може да се извърши само на основание чл. 151 ЗКПО и че Директива 90/434 на Съвета от 23.07.1990 г. относно общата система на данъчно облагане, приложима спрямо вливанията, разделянията, прехвърлянията на активи, и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки, преклудира прилагането на всякакви разпореди от националното законодателства/ в случая чл. 16, ал. 1 и чл. 26, т. 1 и 11 ЗКПО. По същество това оплакване касае приложение на материалния закон, но независимо от това, следва да бъде посочено, че административният съд е изложил мотиви в тази насока, като е посочил, че в случая са приложими и чл. 151 и чл. 16, съответно чл. 26, т. 1 и 11 ЗКПО по отношение на определените с ревизионния акт задължения, съответно преобразуване на финансови резултати. В допълнение в тази насока следва да бъде посочено следното: Нормата на чл. 151 ЗКПО се намира в глава 19 – "Преобразуване на дружества и кооперации и прехвърляне на предприятие", раздел II - "Специфичен режим на облагане при преобразуване". Според нея разпоредба разпоредбите на този раздел не се прилагат, когато преобразуването е насочено към отклонение или избягване на данъчното облагане; смята се, че е налице отклонение от данъчно облагане и когато липсва икономическа обоснованост за предприетото преобразуване или то прикрива разпореждането с активи. Тълкуването / в буквален смисъл/ на разпоредбата на чл. 151 ЗКПО води до извод, че специалните разпоредби на глава 19, раздел 2 ЗКПО не се прилагат в случаите на "отклонение или избягване на данъчно облагане", от което следва логично, че при такава хипотеза намират приложение общите разпоредби на ЗКПО при отклонение или избягване от данъчно облагане. Казано по друг начин, нормата на чл. 151 ЗКПО изключва специфичните правила на облагане, въведени с глава 19, раздел 2 ЗКПО, поради което при наличието на посочената в нормата хипотеза се прилагат общите правила за отклонение от данъчно облагане. Не може да бъде споделено и оплакването, че при постановяване на решението първоинстанционният съд не е обсъдил довода на жалбоподателя, че т. н. "слизане на дълг" е било задължително условие на заемното споразумение с банките, като по този начин е изпълнено условието на чл. 187е, ал. 3 от Търговския закон /ТЗ/ и това е довело до оптимизация на паричните потоци обслужване на дълга. В мотивите на съдебното решение е посочено, че дори да е имало изискване на банките кредиторки относно начина на преобразуване на дружествата, то това е неоправдано от гледна точка на фиска, поради което намират приложение правилата за предотвратяване на отклонение от данъчно облагане. Казано по друг начин – защо дружествата са избрали тази правно-организационна форма на преобразуване е обстоятелство, което е предоставено на тяхната воля и е неотносимо към спора. Същественото в случая е, че този начин на преобразуване покрива хипотеза на "отклонение или избягване от данъчно облагане", което има за последица не прилагане на особените правила за преобразуване на дружества по смисъла на глава 19, раздел 2 ЗКПО. По тези причини несъстоятелно е и оплакването, че решаващият съд не е обсъдил аргументите на [фирма], че слизането на дълга е могло да се извърши по ред други начини, които не биха съставлявали отклонение от данъчно облагане. Предмет на спора е извършеният начин на преобразуване на дружества и неговите данъчни аспекти, а какви други възможности са съществували и дали те съставляват отклонение от данъчно облагане е неотносимо към спора. Неоснователно е възражението на касатора, че решаващият съд не е обсъдил възраженията му относно това, че по друга паралелна ревизия органите по приходите са признали валидността на слизането на дълга и са приели, че то не съставлява отклонение от данъчно облагане, но не са сторили това при "[фирма]". Видно от данните по делото – решение № 3044 от 27.12.2012 г. на директора на Д "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София, въпросната ревизия, по която е признато валидност на слизането на дълга е извършена на [фирма], но в качеството му на правоприемник на [фирма], т. е. става въпрос за ревизия на друго дружество. Както е посочено в мотивите на решението на Върховния административен съд, осмо отделение, № 8165 от 16.06.2014 г., постановено по адм. д. № 11534/2013 г., предмет на спора по който е бил оспорването на ревизионен акт на [фирма] за предходен данъчен период, резултатите от паралелната ревизия на [фирма] не могат да бъдат приложени по аналогия в случая, тъй като в резултат на вливането на последното дружество не е установено отклонение от данъчно облагане. Доколкото в решението на първоинстанционния съд има позоваване на въпросното решение на ВАС, следва да се приеме, че съдът е обсъдил и това възражение на жалбоподателя и го е намерил за неоснователно. Доводите на жалбоподателя, че лихвата по заема за преобразуването е била свързана с дейността на [фирма] и че след вливането му в [фирма] разходите за лихва се явяват свързани с дейността на последното, действително не са обсъдени от първоинстанцонния съд. Допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила обаче не може да се разглежда като съществено, доколкото повдигнатото възражение е неотносимо към спора свързан с това, дали начисляването на въпросните лихви съставлява избягване или отклонение от данъчно облагане. По т. 2 от касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението на административния съд поради допуснато нарушение на материалния закон. Направените оплаквания на са в следните насоки: 1. Съдът погрешно е определил приложимия закон; 2. Съдът погрешно е определил какво е отклонение от данъчно облагане; 3. Съдът погрешно е определил условията на чл. 151 ЗКПО/ в случай, че той е бил приложим/. 4. Съдът погрешно е определил, че разходите за лихви не са свързани с дейността. По направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното: По първото оплакване мотивите на настоящата инстанция са изложени по горе по оплаквания за съществено процесуално нарушение, поради което не следва да бъдат преповтаряни. По второто оплакване от този раздел следва да бъде посочено следното: Както сам посочва касатора, разпоредбата на чл. 151 ЗКПО съставлява транспониране на чл. 11, 1 а от цитираната по-горе Директива 90/434 на Съвета от 23.07.1990 г. относно общата система на данъчно облагане, приложима спрямо вливанията, разделянията, прехвърлянията на активи, и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки. В случая касаторът се позовава на тълкуването на закона, дадено в решенията на Съда на Европейския съюз /цитирани под линия на стр. 7 от касационната жалба, съответно л. 7 от делото/, както и на комюнике на Европейската комисия, според които отклонение от данъчно облагане по смисъла на цитираните разпоредби на закона и директивата ще е само тогава, когато са налице "напълно изкуствени сделки". В тази насока се излагат аргументи, че административният съд неправилно приема, че сделката по вливане на дружествата има за последица отклонение от данъчно облагане, при условие, че същата е икономически обоснована и самият орган по приходите не я квалифицира като "изкуствена сделка". Първоинстанционният съд е изложил своите мотиви защо възприема тезата на приходния орган, че извършените действия по вливането на дружеството имат за резултат отклонение от данъчно облагане. Същите се споделят от настоящата съдебна инстанция и не следва да бъдат преповтаряни. В тази насока решаващият съд се е позовал на съдебната практика на Върховния административен съд по аналогичен спор между същите страни за предходен период, изразена по цитираното по-горе адм. д. № 11534/2013 г. Независимо, че фактите от които произлизат правоотношенията и приложимият материален закон, са едни и същи, то не може да се приеме, че е налице сила на присъдено нещо по настоящия спор с оглед обстоятелството, че ревизионен акт № Р-29002915007708—091 — 001/25.03.2016 г. има за предмет други данъчни периоди, поради което са изложени самостоятелни мотиви. В тази насока следва да бъде посочено, че органите по приходите не оспорват обстоятелството, че сделката по преобразуването не е лишена от стопанска логика, тъй като с нея се постига цененият резултат по изпълнение на споразумението за продажба на бизнеса "Бани и кухни" на АСД корпорация и придобиване от купувача на капитала на дружествата в България, които развиват този бизнес. Същественото е, че доколкото този модел на преобразуване има за последица отклонение от данъчно облагане/намаляване на дължимия корпоративен данък от ревизираното дружество/, то в изпълнение на дадените им от закона правомощия органите по приходите не вземат предвид някои особености на сделката. Няма нормална стопанска логика едно дружество да бъде задължено за цената/ в случая лихви по заема/, за която са закупени акциите му от трето лице. Дори да се приеме, че това е логично по някакви други причини/по-нисък размер на лихвите по заема за придобиване на акциите, или обезпечаване на вземането на кредиторите чрез сливане на активи и пасиви в едно дружество/, то подобна схема е неприемлива за фиска като водеща до отклонение от данъчно облагане, при условие, че същият краен резултат би могъл да бъде постигнат и по други правни схеми, без да е налице отклонение от облагане. По изложените аргументи неоснователни се явяват и оплакванията на касатора, че съдът неправилно е приложил разпоредбата на чл. 151 ЗКПО/т. 2. 3 от оплакванията за нарушение на материалния закон/. В т. 2. 4. от касационната жалба се правят оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон, свързано с изводите на първоинстанционния съд, че разходите за заплатени лихви не са свързани с дейността на дружеството. Навеждат се доводи, че в тази насока решаващият съд не е следвало да прилага общите разпоредби на чл. 26, т. 1 и 11 ЗКПО, а специалните разпоредби на глава 19 ЗКПО, като в тази насока да отговори на въпросите: коя е общата разпоредба, има ли изключение от тази разпоредба и дали фактите по делото позволяват прилагането на изключението. Направеното оплакване е неоснователно. Решаващият съд е изложил мотиви кой е приложимият материален закон по отношение на заплатените разходи за лихви. По изложените по-горе мотиви правилно е прието, че наличието на отклонение от данъчно облагане изключва специалните разпоредби на глава 19 ЗКПО, поради което намират приложение общите разпоредби на същия закон. В тази насока административният съд е съобразил и вече формираната съдебна практика по идентичния спор между страните за предходен данъчен период – решение № 5488 от 3.05.2017 г. на Върховния административен съд, първо отделение, постановено по ад. д. № 12606/2015 г. Тези изводи не се променят от обстоятелството, че към момента на ревизията сливането между двете дружества / [фирма] и [фирма]/ вече е налице и лихвените разходи са били признати на [фирма], поради което следва да бъдат признати за такива и на [фирма]. Същественото в случая е, че разходите за лихви не носят никакви икономическа полза на [фирма], че те единствено водят до намаляване на финансовия му резултат и до отклонение от данъчно облагане. С писмена молба от 31.01.2018 т. жалбоподателят [фирма] е поискал отправяне на преюдициалното запитване до Съда на Европейския съюз/л. 20 и сл. от настоящето дело/ по следните въпроси: 1. Приложима ли е Директива 90/434 относно преобразуванията към преобразуване като разглежданото, при което основните действия са между дружества от една и съща Държава членка, съответно към данъчните последици от такова преобразуване; 2. Трябва ли разпоредбите на членове 4, 5 и 6 от Директивата да се тълкуват в смисъл, че разход в дружеството, което се преобразува, трябва да има едно и също третиране и в получаващото дружество, ако условията на чл. 11 не са налице; 3. Трябва ли чл. 11 от Директивата да бъде тълкуван в смисъл, че изброява изчерпателно хипотезите, при които държава-членка може да откаже данъчно предимство при преобразуване/включително и идентичното данъчно третиране на един и същ разход/, а също така изключва ли приложението на националния закон, каквото е направено в конкретния случай, като е извършено преквалифициране на разхода при преобразуването и получаващото дружество, съответно облагане на разходите при получаващото дружество, като тези разходи не са били обложени при преобразуващото се дружество; 4. Трябва ли чл. 11. 1/а/ от Директивата да бъде тълкуван в смисъл, че отклонение от данъчно облагане съществува при всяко преобразуване, при което получаващото дружество поема дълг от преобразуващото се дружество, който не е директно свързан с дейностите на получаващото дружество. Съобразно чл. 628 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, отправянето на преюдициално запитване до СЕС е обусловено от необходимостта от тълкуването на разпоредба на общностното право. Нормата на чл. 267 от Договора за функционирането на ЕС, както и практиката на СЕС, свързват преценката за необходимостта от преюдициално запитване с прякото значение на тълкуването на общностното право при постановяване на решението по конкретен правен спор. По аргумент от чл. 288 от ДФЕС, директивите са актове, които обвързват държавите - членки, адресати на същите със задължението да осигурят чрез националното законодателство указания им резултат, което само по себе си не изключва възможността засегнатите лица, в защита на свои права, да се позовават на директния ефект на съдържащи се в тях правни норми. Тази възможност обаче е предпоставена от установяването на неизпълнение на задължението на държавите - членки за пълно и точно транспониране на съответната директива, чиито общностноправни разпоредби също подлежат на тълкуване от СЕС, но при спазване на принципите за ясната правна норма и съблюдаване на наличието на отговори по преюдициални запитвания по идентични въпроси. Както вече е отбелязано в практиката на Съда на Европейския съюз, само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени предвид особеностите на делото, както необходимостта от преюдициално заключение, така и релевантността на въпросите, които поставя на съда. Съгласно решение на СЕО по дело № С – 238/81, най-висшата съдебна инстанция в държава членка не е е длъжна да отпрати преюдициално запитване, когато въпросът е ирелевантен или е идентичен с предишно запитване по подобно дело. В случая, искането за преюдициално запитване е свързано с тълкуване на разпоредби на Директива 90/434 относно преобразуванията, без да се твърди, че е налице несъответствие на визираните норми с националните. От друга страна, в свое решение от 10.11.2011 г., постановено по дело № С – 126/10 по подобно дело Съдът на Европейския съюз се е произнесъл, че чл. 11, пар. 1, б. "а" от Директива 90/434/ЕИО на Съвета от 23.07.1990 г. относно общата система за данъчно облагане, приложима спрямо сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки, следва да се тълкува в смисъл, че в случай на сделка по сливане на двете дружества от същата група обстоятелството, че към датата на сливането придобитото дружество не извършва никаква дейност, не притежава никакви финансови участия и прехвърля на придобиващото дружество само данъчно загуби в голям размер, може да представлява презумпция, че тази сделка не е осъществена от валидни търговски съображения по смисъла на разпоредбата, макар да има положителен ефект с оглед на икономията от структурни разходи за тази група, като запитващата юрисдикция следва да провери с оглед на всички обстоятелства, характеризиращи спора, по който следва да се произнесе, дали в рамките на този спор са налице съставните елементи на презумпцията за данъчна измама или избягване на данъци по смисъла на тази разпоредба. В случая няма спор, че нормата на чл. 151 ЗКПО транспонира разпоредбата на чл. 11 от Директивата и по повдигнатите в искането въпроси има дадено тълкуване от страна на Съда на Европейския съюз. Поради това настоящият съдебен състав намира, че исканото тълкуване не е от значение за правилното решаване на спора по същество и с оглед липсата на предпоставките, визирани в хипотезата на чл. 628 от ГПК във вр. с чл. 144 АПК следва да се остави без уважение. Като е стигнал до изводи за законосъобразност на оспорения ревизионен акт и е отхвърлил жалбата на [фирма] като неоснователна, Административен съд – София град е постановил едно правилно съдебно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба, и което при условията на чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса касатора следва да бъде осъден да заплати на ответната по касация дирекция разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 23 614, 07 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,