Решение № 14545 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11392/2020 г.

"Десктоп ГИС клиенти",

"Уеб ГИС клиенти" и

"Мобилни ГИС клиенти", по - точно липсвала информация в т. 8.2.2., т. 8. 5., т. 8.2.2. 2., т. 8.2.2. 3., т. 7.1.2., т. 7.1.3., т. 7.2.7., т. 7.2.5., т. 7.2.8. 2 от техническата спецификация. КЗК е констатирала, че доводите на жалбоподателя за несъответствие, били неверни. Аргументирала се е с Разяснение № 2038/09.07.2020 г. и Разяснение № 2104/14.07.2020 г. на възложителя, които не били оспорени по съответния законов ред и били задължителни за участниците в поръчката. По този начин несъответствията в техническата документация, ако е имало такива, били преодолени. Относно следващото твърдение на жалбоподателя, че изискванията поставени към експерт Ръководител екип, Експерт ГИС, Експерт системен архитект, Експерти Програмисти, Експерт Специалист по качеството, Експерт Обучение, Експерт Инфраструктура, като критерии за подбор не са съобразени с предмета на поръчката, КЗК е счела същото за неоснователно. Комисията като се е позовала на посочените критерии за подбор на участниците е приела, че в рамките на своята оперативната самостоятелност възложителят може да изисква такива експерти, които да изпълнят най – качествено предмета на поръчката. Тази правна възможност КЗК с основание заключава, че следва да не ограничава конкуренцията между икономическите оператори, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието им в обявената обществена поръчка. От подробния анализ на фактите по преписката КЗК достига до извод, че възложителят с посоченото изискване към експертите, не е въвел дискриминационен критерий, нито е нарушил предвиденото в чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. В допълнение КЗК намира, и че поставеното изискване за професионален опит - "участие в минимум 2 дейности, включващи управление на водопроводни мрежи и обособяване на водомерни зони (зониране)" съответства точно на предмета на поръчката, защото дейностите, които експертът трябва да изпълнява, са свързани именно с този предмет. Подробно са анализирани и различията между отделните специалности – "Водоснабдяване, канализация и пречистване на води", "Хидромелиоративно строителство", "Хидротехническо строителство", които са обосновали нуждата от посочване на конкретна експертна специалност в документацията за участие на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е изтъкнала и обстойни съображения, свързани със следващото възражение на дружеството, а именно незаконосъобразност на отделни текстове от приетата Методика за оценка на офертите. Според жалбоподателя налице били нарушения на чл. 70, ал. 7 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Във връзка с изложения довод за незаконосъобразност дружеството възразява против показателите от Методиката за оценяване - ПП1, ПП2, ППЗ, ПП4, ПП5, ПП6, ПП7, ПП8, ПП9 и ПП10, които следвало да се представят в демонстрационна версия на системата, но които не били част от изискванията на техническото задание. Единственото изключение на изискването по отношение на формата "gpx" било в ПП1. КЗК е посочила, че Методиката в оспорените части е законосъобразна и съответства на предвиденото в чл. 70, ал. 7 ЗОП. Нормата въвежда изискване за възложителя да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Комисията е установила конкретното съдържание на показателите и ги е анализирана на основание чл. 33, ал. 1, изречение второ ППЗОП. Отчела е, че разписана по този начин, Методиката не противоречи на забраната, въведена в чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, а именно пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, КЗК установява, че законодателят е въвел императивно изискване Методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване. По отношение подпоказател "ПП1 - Представени функционалности в демонстрационна версия на системата", включен в показателя "Техническо предложение", се оценява наличието на изрично посочени (изброени) от възложителя функционалности/дейности, като видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от броя функционалности. КЗК е направила извод, че посочения подход гарантира обективно класиране на участниците и определяне на комплексната оценка на техните предложения по един и същ начин. По отношение на показател ПП2, Дизайн" КЗК заключава, че също не е нарушен чл. 70, ал. 5 ЗОП, защото предвиденото в него не давало неограничена свобода на избор и гарантирало реална конкуренция. Аналогични са доводите на Комисията и по отношение на подпоказател ППЗ. Относно твърдението, че в Методиката липсвала информация за подпоказател ПП4, КЗК е анализирала съдържанието на Разяснение № 2038/09.07.2020 г., с което възложителят е уточнил, че била допусната техническа грешка, подпоказател ПП4 не съществувал и той не трябвало да бъде взиман под внимание. Оценката на участниците по същество се формирала само от подпоказатели ПП1, ПП2 и ППЗ и съобразно тях максималният брой точки възлизал на 100. КЗК е развила аргументи и по възраженията на жалбоподателя "Мапекс" АД относно нарушение на чл. 48, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя, спорното техническо задание не е съобразено с разпоредбата на чл. 48, ал. 7 ЗОП. КЗК е намерила това възражение за неоснователно. При излагане на решаващите си доводи в тази насока Комисията е приела, че в съответствие с чл. 48, ал. 7 ЗОП, когато предметът на поръчката е разработване, проектиране и използване на услуги и продукти, които се основават на обработване на лични данни, и когато съответното обработване на лични данни попада в материалния обхват на Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 г. относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/ЕО (Общ регламент относно защитата на данните) (ОВ, L 119/1 от 4 май 2016 г., само Регламента), техническите спецификации, които определят характеристиките на предмета на поръчката, трябва да бъдат съобразени с правилата за защита на лични данни съгласно чл. 25 от същия Регламент. На базата на тази разпоредба и като е съпоставила предмета на обществената поръчка със заложеното в техническата спецификация, КЗК е достигнала до мотивиран извод, че процесната процедура е за проектиране и изграждане на интегрирана географска информационна система Това обстоятелство сочи на извод, че предметът й е различен от разработване, проектиране и използване на услуги и продукти, които се основават на обработване на лични данни. КЗК споделя изложеното от възложителя, че същият борави с лични данни на различно правно основание – чл. 6, т. 1, буква Б) от Регламента, доколкото обработването е необходимо за изпълнение на договор, по които субектите на данни са страна, или за предприемането на стъпки по искане на субекта на данните преди сключване на договора. КЗК вярно констатира, че във връзка със защитата на личните данни възложителят е въвел и Правила за обработване на данните, публикувани на неговата интернет страница fhttDs: //www. vlk-peraik. eu/documents/gdpr. pdf). По тези съображения, Комисията за защита на конкуренцията и след осъществения фактически и правен анализ на данните по преписката, е счела, че подадената от "Мапекс" АД жалба е неоснователна, поради което същата следвало да се остави без уважение. При този изход на спора КЗК е приела, че искането на дружеството за присъждане на разноски, не следва да се уважава. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно и не страда от поддържаните от жалбоподателя касационни основания за отмяна на акта по чл. 209, т. 3 АПК. Обжалваното пред КЗК Решение № 68/11.06.2020 г. на управителя на "ВиК" ООД гр. Перник е за откриване на процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на интегрирана географска информационна система (ГИС)". Правното основание за издаването му е чл. 132 ЗОП. Срещу това решение е подадена жалба "Мапекс" АД, който е заинтересовано лице по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП. Дружеството е възразило срещу законосъобразността на решението на възложителя, с доводи, че в одобрената с него документация за участие са налице нарушения на ЗОП, при посочване на критериите за подбор, техническите изисквания, Методиката за оценка на офертите и защитата на личните данни. Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела всички възражения за неоснователни. Касационният състав споделя принципното разбиране, че кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 година относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), представляват единна класификационна система за обществените поръчки и имат за цел стандартизиране на референциите, използвани от възлагащите органи и лица. Съгласно Преамбюла на Регламент (ЕО) № 2195/2002, кодовете имат за цел да се унифицират наименованията, използвани от органите и институциите, които възлагат поръчките, както и за предмета на тези поръчки. Или по - конкретно, кодовете на номенклатурите следва да са проекция на предмета на поръчката. Действително в обявлението за поръчка – комунални услуги в Раздел II. Предмет, т. II. 1. 2 като основен CPV код е посочен 72212326. В Раздел II. 2 Описание/обособена позиция в т. II. 2. 2 като основен CPV код е посочен - 72000000. В документацията за участие като основен CPV код е записан 48000000. Последният е относим към софтуерни пакети и информационни системи. Неправилно КЗК е заключила, че посоченото несъответствие в обявените кодове на поръчката не е нарушение на правилата на ЗОП, защото Общият терминологичен речник (CPV) имал само вторично значение. Напротив, допуснато от Възложителя разминаване в посочените кодове е нарушение на изискването на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, което обаче не е съществено. Последното е преодолимо с правилото посочено в чл. 3 ППЗОП, поради което за верни следва да се приемат данните от описанието на предмета на поръчката. В този случай икономическите оператори ще имат реална представа за предмета на поръчката. Освен това участниците в обявената обществена поръчка разполагат и с правна възможност да искат разяснения по чл. 33 ЗОП, след влизане в сила на решението за откриване на процедурата по нея. По конкретната обществена поръчка описанието на предмета на поръчката се съдържа в приложената техническа документация. Съгласно нея предметът е проектиране и изграждане на интегрирана географска информационна система, така както е бил обявен в профила на купувача. В рамките на проекта са предвидени пет вида дейности, насочени към изпълнението на поръчката. Неоснователни са касационните доводи за необоснованост на решението на КЗК, доколкото от нейна страна не са били обсъдени възраженията на жалбоподателя "Мапекс" АД досежно несъответствие на документацията на възложителя, по т. III 1. 3 и т. 4.5.1, с предвиденото в чл. 59, ал. 2 ЗОП. КЗК след извършената съвкупна преценка на относимите доказателства по преписката е установила, че възложителят е приел критерии за подбор към техническите и професионалните способности на участниците. В т. 4.5.1. е отразено, че през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил поне две дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под "дейност с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката" възложителят е преценил, че следва да се разбира "услуга/дейност по разработване и/или внедряване и/или доставка на ГИС базирана информационна система за управление на мрежови активи". Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП за възложителите е предвидено императивно изискване да могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. За да може да се изпълни точно т. е. съобразно изискванията на възложителя, спрямо участниците в процесната обществена поръчка има изведени критерии. Тези критерии, както достига до извод и КЗК по повод изтъкнатото от жалбоподателя възражение, не противоречат на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съобразно последно цитираната правна норма КЗК правилно извежда, че възложителят, когато е поставил като условия участникът да е изпълнил най-малко една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, това е относимо към изискването през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил поне 2 дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Законосъобразно с оглед предмета на поръчката КЗК приема, че в случая дейността, която е сходна или идентична, касае дейност и/или услуга или разработване и/или внедряване и/или доставка на ГИС базирана информационна система за управление на мрежови активи. С оглед предмета на поръчката и обема на дейности (услуги), които следва да бъдат извършени логично е проектът да включва дейност по внедряване, разработка и доставка на ГИС. Касае се за изграждане на информационна система свързана с поддържане и използване на геобаза данни, които съобразно обявения предмет на поръчката са строго профилирани. В допълнение на изложените по-горе аргументи за законосъобразност на изводите на КЗК, следва да се посочи, и че на основание разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество и може да изисква от кандидата или участника - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Преценката за тези обстоятелства е предоставена от законодателя в оперативната самостоятелност на възложителя съобразно неговите нужди, стига тези условия и изисквания да не противоречат на основните принципи на ЗОП. Освен това, разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП предвижда, че за доказване на техническите и професионалните способности на участниците се представя списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. С оглед на така изтъкнатите правни норми, относими към релевираното от касатора възражение, следва да се приеме, че посочената част от документацията за участие, одобрена от възложителя, не противоречи на разпоредбите на ЗОП. Невярно е поради това, твърдението на жалбоподателя, че с по този начин с обжалваното решение се нарушавали принципите за възлагане на обществени поръчки, въведени в чл. 2 ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че КЗК не е обсъдила твърденията за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, свързани с въведени от възложителя изисквания, поставени към различните експерти, които не съответствали на предмета на поръчката. КЗК е приела за установено, че в документацията за участие в поръчката възложителят в т. 4.5.3 е предвидил участникът да разполага с екип за изпълнение на поръчката, като участникът следва да предложи различни лица за всяка една длъжност от екипа за изпълнение. Противно на така поддържаната теза в касационната жалба, КЗК е извършила подробна преценка на установените по преписката факти, поради което вярно е посочила, че съобразно притежаваната от възложителя оперативната самостоятелност, в границите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е да въведе изисквания към отделните експерти, които ще участват от името на съответните участници при изпълнение на обществената поръчка. Тези изисквания са съобразени с нейния предмет, стойност, обем, сложност и количество. В случая се касае за специфични дейности, свързани с водоснабдяване, канализация и пречистване на води и от съществена важност за изпълнение на предмета на поръчката е в нея да участват подходящи експерти, така, както са посочени от възложителя. За пълнота на изложението си КЗК е извършила и проверка на различията на специалността "Водоснабдяване, канализация и пречистване на води" със специалностите "Хидромелиоративно строителство" и "Хидротехническо строителство". От анализа на същностните белези на тези три специалности, съобразно публично посочените от КЗК източници, обосновано достига до извод, че между тях съществуват различия, което пък обуславя и конкретната специалност за изпълнение на предмета на поръчката. Комисията действително е изложила пестеливи мотиви относно възражението на "Мапекс" АД за съответствието на изискванията към екипа с дейностите, предвидени за изпълнението на техническите параметри на поръчката. Изискването за наличие на ВиК експерт, който е инженер с пълна проектантска способност е относимо към изпълнението на част Дейност 3 – Дигитализация на наличните данни, като в тази насока от възложителя са били дадени и надлежни разяснения. При изграждането на два от модулите - "Модул за управление и първичен анализ на данни от измервания по водопроводната мрежа и анализ на тенденции", както и "Изграждане на Модул водомерни зони" възложителят е предвидил експертите да имат именно специфични инженерни познания в областта на ВиК проектирането. Следователно, съображенията на КЗК за съответствие на отделните специалности на експертите с предмета и обема на поръчката, съдът преценява като правилни и обосновани. По тази причина не е налице и твърдяното от касатора съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касаторът е възразил и по отношение на правните изводи на КЗК относно техническата спецификация на конкретната обществена поръчка. С касационната жалба се възразява срещу Разяснение № 2038/09.07.2020 г. и Разяснение № 2104/14.07.2020 г. представени от възложителя, на които комисията основава фактическите си констатации и правни изводи досежно съответствието на техническата спецификация с изискванията на чл. 48 и чл. 49 ЗОП. Касаторът счита, че тези разяснения не могат да заместят техническата документация, по повод на която са били зададени въпроси и съответно същите са били разяснени от възложителя. КЗК неправилно е разгледала по същество възражението срещу разясненията на Възложителя, което не е било обект на контрол от страна на КЗК. Същата, с оглед предмета на оспорване, в настоящия случай е следвало да се произнесе само в пределите на чл. 197 ЗОП. Посоченото не води до неправилност на решението на КЗК поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По отношение на възражението на касатора за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 ЗОП и след анализ на съдържанието на всички показатели от Методиката за оценка на офертите от ПП1 до ПП10 вкл., съдът намира, че така зададени те съответстват на техническата спецификация в различните й части. Целта на тези подпоказатели е да се представи съответната функционалност в демонстрационна версия на предлаганото приложение на ГИС. В случай, че участникът представи демонстрационната версия с всичките десет подпоказателя т. е. с изброените в тях функционалности, то тя се счита за част от неговата оферта по смисъла на чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП. В този случай за участника съществува задължение в техническото си предложение да приложи и описание на демо версията, като всяка една демо версия следва да е налична и работеща. По начина, по който са били разписани от възложителя в документацията за участие, следва извод, че подпоказателите не създават възможност за субективна оценка на предложенията на кандидатите, респ. участниците. С тях не се нарушава забраната пълнотата и начинът на представяне на информацията да се използват като показател за оценка на офертите. Невярно се твърди от касатора, че КЗК не е направила оценка на тези показатели от гледна точка на това, че са въведени изисквания, които не са в обхвата на поръчката. В случая, както правилно заключава и Комисията в обжалваното решение, оценката на участниците са базира само на показателите ПП1, ПП2 и ППЗ, които не създават неясноти и субективно тълкуване на критериите за оценка. Напротив, съдържанието им е ясно и сочи на правната възможност те да се прилагат еднакво за всички участници в откритата процедура. Налага се извод и предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, че начинът за определяне на оценката дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, съответно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. За кандидатите и участниците има достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по посочените в Методиката подпоказатели. Правилно КЗК е извела обосновани изводи, че предметът на обявената обществена поръчка не касае обработването на лични данни. Действително възложителят борави с лични данни, но на основание чл. 6, т. 1, б. "б" от Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 г., а не на основанието, посочено от касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Поради липсата на сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от "Мапекс" АД за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.