Решение № 6243 от 14.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1597/2009 г.

Решение № 6243 от 14.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1597/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на зам. директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 1750 от 18.12.2008 г. по адм. дело № 2170/2008 г. на Варненския административен съд, Първо отделение, шести състав, с което е обявен за нищожен РА № 190800113/20.06.2008 г. на ТД на НАП гр. Силистра, потвърден с Решение № 462-А (29.07.2008 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП в частта, с която на "Съюз на автобусните превозвачи" ООД са коригирани данните в СД за ДДС и резултата за д. п. м. 12.2002 г. - м. 05.2003 г.; м. 08.2003 г. - м. 12.2004 г.; м. 02.2005 г., м. 04 - м. 06.2005 г.; м. 01.2006 г. - м. 07.2006 г. и м. 12.2006 г. и е определен ДДС за внасяне, както в частта, с която е отменен РА относно определените на дружеството задължения по ЗДДС за д. п. м. 06. и 12.2005 г. и са определени задължения за внасяне на ДДС за д. п. м. 06.2003 г. за разликата над 1522, 95 лв. до определения от органа по приходите размер на 1689, 61 лв. и за д. п. м. 12.2005 г. за разликата над 7571, 43 лв. до определения от органа по приходите размер от 7838, 10 лв.; в частта, с която на основание чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО (отм.) е увеличен финансовият резултат на дружеството за 2003 г. за разликата над 24 305, 78 лв. до 29 791, 27 лв.; за 2005 г. за разликата над 40 135, 34 лв. до 41 468, 67 лв. и за 2006 г. за разликата над 63 645, 75 лв. до 128 738, 25 лв., както и в частта, с която е определен корпоративен данък за внасяне за 2005 г. за разликата над 130, 89 лв. до 330, 89 лв. и за 2006 г. за разликата над 9 715, 14 лв. до 19 324, 39 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част и да му бъде присъдено юристконсултско възнаграждение. Ответникът - "Съюз на автобусните превозвачи" ООД с. Руйно, обл. Силистра, в писмен отговор от 29.01.2009 г., изготвен от процесуалния му представител адв. Иван Антонов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила решението на АС - Варна в обжалваната част и да му бъдат присъдени разноски по делото. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по същество на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. За да приеме, че издаденият РА е нищожен, първоинстанционният съд е обсъдил безспорно установения по делото факт, че за процесните данъчни периоди: м. 12.2002 г. - м. 05.2003 г.; м. 08.2003 г. - м. 12.2004 г.; м. 02.2005 г., м. 04 - м. 06.2005 г.; м. 01.2006 г. - м. 07.2006 г. и м. 12. 2006 г. са налице влезли в сила ДАПВ и АПВ, с които е възстановен ДДС на дружеството. Съдът е установил, че заповедта за възлагане на ревизията и заповедта за определяне на компетентен орган за издаване на РА са били издадени от началника на отдел "Контрол" при ТД на НАП гр. Силистра, а не от определения в чл. 134, ал. 1 от ДОПК компетентен орган - териториалният директор. Решаващият състав е обосновал извода, че тъй като заповедта за възлагане на ревизията не е издадена от териториалния директор, то тя се явява издадена от некомпетентен орган, което води след себе си некомпетентност на лицето извършило ревизията и издало РА в тази част. Решаващият съд е посочил, че изменение на установените с ДАПВ по ДПК (отм.) и АПВ по ДОПК права на жалбоподателя може да се извърши при действието на ДОПК само при условията на чл. 133 и 134 от с. к. за изменение на установени данъчни задължения. Съобразно изложеното, АС-Варна е прогласил за нищожен РА в тази част. За да отмени РА в частта относно определените на дружеството задължения по ЗДДС за д. п. м. 06. и 12.2005 г., АС се е позовал на заключението на изслушаната по делото ССЕ, в което вещото лице е посочило, че фактическата наличност на закупените от дружеството билети по серия и номер, като от Протокол № 21/13.05.2003 г. към 31.12.2003 г. са налични билети на стойност 1000 лв. - серия О-2001 от № 0477001 до № 0478000 с единична цена от 1 лв., както и че налични към 31.12.2005 г. са билети на стойност 1600 лв. - Серия Б-2003 от № 0986001 до № 0988000 с единична цена от 0, 80 лв., с оглед на което е приел, че по отношение на тях не е извършена облагаема доставка, съответно дружеството не дължи ДДС на основание чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) върху тях. Съобразно направените по-горе констатации съдът е обосновал извода, че за д. п. м. 06.2003 г. данъчната основа на облагаемите доставки и начисления ДДС следва да се увеличат съответно с 9368, 84 лв. и 1873, 77 лв., декларирания резултат за периода следва да се промени от ДДС за възстановяване в размер на 350, 82 лв. на ДДС за внасяне в размер на 1522, 95 лв., който е дължим ведно със съответните лихви; за д. п. м. 12.2005 г. данъчната основа на облагаемите доставки и начисления ДДС следва да се увеличат съответно с 37 857, 17 лв. и 7 571, 43 лв., декларирания резултат за периода следва да се промени от ДДС за внасяне в размер на 3 922, 95 лв. на ДДС за внасяне в размер на 11 494, 38 лв., като дължимия ДДС за внасяне е в размер 7 571, 43 лв., ведно с дължимите лихви. С оглед изложеното, АС е отменил РА в частта, с която на дружеството са определени задължения за внасяне на ДДС за д. п. м. 06.2003 г. за разликата над 1522, 95 лв. до определения от органа по приходите размер на 1689, 61 лв. и за д. п. м. 12.2005 г. за разликата над 7 571, 43 лв. до определения от органа по приходите размер от 7 838, 10 лв. Така постановеното решение в обжалваната част е правилно. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. Както правилно е отбелязано от последния, спорното обстоятелство е относно реда по който следва да бъдат изменени данъчни задължения, определени с влязъл в сила ДАПВ. Даденото от първоинстанционния съд тълкуване на закона в тази насока е правилно и законосъобразно и се споделя от настоящия състав. От мотивите на съдебния акт е видно, че административният съд е изградил своите изводи за правната природа на актовете за прихващане или възстановяване на база на анализ на сега действащия ДОПК , а позоваването на регламентацията на този тип актове по реда на отменения ДПК е използвано само в подкрепа на изводите по тълкуване на закона. Следва да бъде посочено, че това тълкуване на правната природа на акта за прихващане или възстановяване се споделя напълно от настоящия съдебен състав на ВАС и то не следва да бъде преповтаряно. Даденото тълкуване на закона в касационната жалба е актуално след изменението (допълването) на нормата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК - ДВ, бр. 108 от 2007 г., но за времето преди сегашната редакция на нормата актовете за прихващане или връщане са стабилни административни актове, като те могат да бъдат изменяни само по реда на чл. 133 и 134 от ДОПК. И след като процедурата за това изменение не е спазена от органа по приходите, а на сега действащата разпоредба на чл. 129, ал. 3 от ДОПК не е придадено обратно действие, то правилно е прието от решаващия съд, че заповедта за възлагане на ревизията, както и тази за определяне на компетентен орган за издаване на РА, е издадена от некомпетентен орган, което води до невалидност на извършените последващи действия, който порок на издадения административен акт не може да бъде саниран и същият правилно е прогласен в тази част за нищожен. Неоснователно е възражението на касатора, че решението в тази част е постановено при допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неизискване в хода на съдебното производство на доказателства - ДАПВ и АПВ, на които се е позовал АС-Варна. На практика касатора оспорва собствените си констатации, залегнали в РД, респ. в РА, а именно че ДДС е възстановен за съответните процесни периоди. Ето защо възражението за неприлагане на цитираните в РД и РА АПВ и ДАПВ е лишено от всякакъв смисъл, тъй като се касае до констатации в документи, издадени от самия административен орган - ТД на НАП Силистра. За яснота на касатора следва да се посочи, че с оглед разпоредбата на чл. 150, ал. 1 от ДОПК административният орган е длъжен да комплектова преписката и да я изпрати заедно с жалбата на компетентния за разглеждането й съд. По отношение на отменената част на РА, единственото възражение, повдигнато от касатора е, че съдът неправилно се е позовал само на заключението на изслушаната ССЕ. В тази връзка същото е неоснователно, тъй като АС е обосновал своите правни изводи не само въз основа на експертното заключение, но и на приложените по делото писмени доказателства. Решението на АС-Варна в обжалваната част не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направената претенция от ответника за присъждане на съдебни разноски следва да се посочи, че такива не му се дължат, тъй като същият не е процесуално представляван в с. з. на 08.04.2009 г. пред касационната инстанция, както и по делото липсват доказателства - договор за правна защита и съдействие за договорено и изплатено адвокатско възнаграждение за тази инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,