Решение № 38 от 22.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 452/2009 г.

Решение № 38 от 22.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 452/2009 г., I н. о., НК, докладчик председателят Пламен Томов Върховният касационен съд е трета инстанция по делото пред нея по жалба от подсъдимия Н. Д. К. срещу потвърждаването от апелативния съд-Варна на осъдителната присъда, която издал окръжният съд Ш.

Присъдата на първата инстанция - № 8 от 20 февруари 2009 г. по нохд № 1/2008 г., е за извършените от подсъдимия общо тринадесет престъпления в съвкупност, дванадесет - по чл. 202, ал. 1, т. 1, във връзка с 310, ал. 1, във вр. с 309, ал. 1 НК, и едно - по чл. 203, във вр. също с предходната квалификация по чл. 202 НК. Общото в тринадесетте длъжностни присвоявания е длъжностното качество на подсъдимия - главен счетоводител в "Телеинженерингстрой" ЕАД Ш., собствеността на това дружество върху присвоените всичко 125 718,10 лева, че всички присвоителни деяния са извършени в един и същи период през 2000-2001 г. и че са били улеснени от съставените неистински частни документи (фактури) в полза на двама еднолични търговци (ЕТ "Павия-Даниел Малинов" и ЕТ "С"). Само едно от тринадесетте длъжностни присвоявания-по чл. 203 НК, е прието за извършено като продължавано престъпление (чл. 26 НК) - включва четири отделни деяния в периода 5-29 декември 2000 г., чийто общ предмет е в "особено големи размери" (52 002,99 лева), а престъплението - "особено тежък случай". Дванадесетте престъпления са наказани с лишаване от свобода между 1 години и с лишаване от съответните права за съответните срокове между 1 г. и 6 месеца и 4 години и 6 месеца, а някои от тях - и с конфискация на налични пари (в лева и чужда валута). Единственото продължавано длъжностно присвояване е наказано с 10 години лишаване от свобода, лишаване от правата по чл. 37, ал. 1, т. 6 и 7 НК за 11 години, и с конфискация на 10 200 лева, 13 115 евро и 2 024 щатски долара; наказанията лишаване от свобода - при строг първоначален режим, и лишаване от права за продължаваното престъпление са наложени и като общо наказание за съвкупността от престъпления, а към тях е присъединена на основание чл. 23, ал. 3 НК конфискацията още на 5 460 (=18 575-13 115)евро, 4 350 щ. д. и на 24 500 (= 10 200 + 14 300) германски марки. Присъдата има и гражданска част за причинените на "Телеинженерингстрой" ЕАД Ш. имуществени щети от присвояването - 128 888 лева.

Второинстанционното (въззивно) решение - № 86 от 29 май 2009 г. по внохд № 88/2009 г., е постановено по жалба от името на подсъдимия.

В подадената сега (касационна) жалба се съдържа само позоваване на основанията по чл. 348, ал. 1 НПК, но искането е или за оправдаване още в тази инстанция - с оглед несъставомерността на инкриминираната дейност (чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК), или за ново разглеждане на делото - с оглед осигуряването на правото на защита на подсъдимия.

Жалбата е поддържана - включително с допълнението към нея по реда на чл. 351, ал. 3 НПК, и в двете съдебни заседания на касационната инстанция (провеждането на второто съд. зас. е с оглед възникналата междувременно невъзможност делото да приключи от първоначалния съдебен състав).

Прокурорът в тази инстанция-и в първото, и във второто съд. заседание, е за отхвърляне на жалбата.

I. Върховният касационен съд намери жалбата за основателна, макар и не по съображенията, изложени в нея или в нейна подкрепа.

Варненският апелативен съд е съзрял редица недостатъци в проверената от него присъда, една част от които той наистина не е могъл да поправи при наличието на жалба само от подсъдимия: изчислил е например, че К. е трябвало да бъде осъден-и наказателно, и граждански за 136 026,70, а не за 125 718,10 лева - наказателно, и за 128 888 лева - по гражданския иск.

Друга част от недостатъците на присъдата са могли обаче да бъдат поправени, ако ВАС беше съобразил следното:

• поправянето на такъв неин недостатък, какъвто е нарушението на материалния закон, не зависи от отражението на недостатъка върху процесуалните права на страните и върху правото на защита на подсъдимия-в частност; последният критерий е относим само към нарушенията на процесуалния закон с оглед на това дали са съществени или не (арг. от чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК), докато за разлика от тях нарушенията на материалния закон са винаги съществени и винаги подлежат на отстраняване, стига, разбира се, самото отстраняване да е процесуално допустимо - вж. например изискванията, когато е необходимо да бъде приложен закон за по-тежко наказуемо престъпление (чл. 336, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 1 НПК);

• когато е необходимо да бъде приложен закон за по-тежко наказуемо престъпление, включително с оглед на посочените изисквания, определянето на закона като такъв става поначало "от вида и размера на предвиденото наказание" (т. р. 57/1984-ОСНК, мотиви, т. 1), а не и от обстоятелства, "които обуславят налагане само на по-тежко наказание в рамките на първоначалната квалификация на деянието" (пак там, вж. и р. 213/95-I, Сб., с. 190);

• за разлика от критерия кога един закон е за "по-тежко, еднакво или по-леко наказуемо престъпление", критерият кога законът е "най-по- благоприятен за дееца" (чл. 2, ал. 2 НК) е винаги конкретен; и при него обаче сравнението започва от вида и размера на предвиденото в НК наказание, и се отива по-нататък само ако приложението на този критерий е недостатъчно.

Ако ВАС беше съобразил изложените положения, той не би се смятал за ограничен в правомощията си да поправи констатираното от него нарушение на НК, изразяващо се в това, че престъпната дейност на Н. К. е само отчасти квалифицирана като продължавано престъпление. Съдът правилно е заключил, че тя е такова престъпление както за четирите деяния през м. декември 2000 г., така и за останалите дванадесет преди и след посочения месец.

Преквалифицирането на цялата престъпна дейност на подсъдимия като продължавана не е преди всичко приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление по смисъла на чл. 336, ал. 1, т. 1 НПК, дори при запазване на правната квалификация по чл. 203 НК на деянията през м. декември 2000 г. за цялостното продължавано престъпление. Запазването на дадената в първата инстанция най-тежка квалификация е всъщност приложение на закон за същото наказуемо престъпление и този извод съобразно цитираното тълкувателно решение не се променя от възможността за различно наказване на присвояването на 125 718,10 лева и на 52 002,99 лева. Още по-малко е приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление хипотетичната възможност при липсата на подаден протест да бъде увеличено конкретно наложеното наказание 10 години лишаване от свобода. Друг е въпросът, че ако беше сметнал като свое правомощие да преквалифицира цялата престъпна дейност на К. като продължавана, ВАС можеше да постави под съмнение и самата квалификация по чл. 203 НК за три от общо четирите деяния през м. декември 2000 г., чийто предмет е с по-висока равностойност от минималните към онзи момент 11 060 лева, необходима за наличието на "особено големи размери" - 26 614,40 лева, 16 450,80 лева и 18 086,39 лева. Без да бъдат обединени в един общ предмет, квалифицирането поотделно на тези деяния и като "особено тежък случай" на длъжностно присвояване е най-малкото спорно, и не случайно този признак от състава по чл. 203 НК е мотивиран от ШОС и ВАС, включително с броя и равностойността на всички останали деяния.

Независимо от възможността цялата престъпна дейност да бъде квалифицирана по-леко по чл. 202 НК (дори и по ал. 2, т. 1, защото поне "големите размери" на присвояването са безспорни и не е ясно защо тази квалификация отсъства за деянията, чийто предмет е по-висок от 5 530 лева), запазването за нея на квалификацията по чл. 203 НК не е приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление и с оглед приложението на чл. 26, ал. 3 НК. Именно запазването на наказуемостта по чл. 203 НК (още повече - смекчаването й, ако бъде приложен чл. 202 НК) сочи, от друга с., че правилата за продължаваното престъпление са и по-благоприятен закон по смисъла на чл. 2, ал. 2 НК от правилата за съвкупностите от престъпления - става дума за възможността да бъде наложено едно, вместо повече наказания (вж. р. 597/03-02-I, Бюл. 2/03).

II. Съображенията в или в подкрепа на жалбата, които ВКС не споделя, се отнасят най-напред до оспорването на доказателствата, които се смятат за оборващи обвинението. Оспорването е всъщност косвено - като се отрича начинът, по който въззивният апелативен съд е отхвърлил въззивната жалба. В тази насока обаче ВКС не намира място за упреците към ВАС, още по-малко след променената защитна позиция от с. лично на подсъдимия К.

Пред касационната инстанция подсъдимият вече признава, че е "вземал пари от... Ю." - свидетелят, който според обвинението е част от механизма на присвояването, -но че след това "ги давал главно на директора" - св. В. Х., който пък ги използвал-наистина за подкупи-за оцеляването на предприятието "в също така подкупната частна конкуренция" (вж. на с. 1 и 2 от "Допълнителните показания", представени писмено от К. ). Очевидно е при това положение, че новата защитна позиция "коренно изменя същината на процеса"-както още сам твърди подсъдимият в цитираните "показания", нещо, което би могло да бъде евентуално взето предвид само по реда за възобновяване на наказателните дела (глава тридесет и трета от НПК).

III. Основателните съображения срещу въззивното решение могат да доведат до неговото поправяне едва след ново разглеждане на делото в инстанцията, която го е постановила - въпреки че изложеното по-горе в р. I е в интерес на подсъдимия, то е свързано и със санкциониране на инкриминираната дейност за първи път с едно наказание - ВКС може да запази, намали или да предизвика увеличаване на вече определено наказание, но не и да го наложи за първи път (също-цитираното вече р. 597/03-02-I). Ръководен от това, ВКС - I наказателно отделение