Решение № 7912 от 5.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4525/2012 г.

Решение № 7912 от 5.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4525/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Кооперация "Панда", гр. София, представлявана от председателя Елка Каменова-Цанкова, подадена чрез упълномощен адв. Сергиева, против решение № 208 от 1.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 88/2012 г. С жалбата и с писмени бележки се релевират отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради нарушения на материалния закон и необоснованост. Според жалбоподателя документите за подбор на участника "Мултико 92" ООД са били "свободно пъхнати в общия плик", която нередност е констатирана от представителите на още две дружества. Касаторът твърди, че смисълът на чл. 57, ал. 2 от ЗОП е ясен и касае формално изискване, неспазването на което винаги е основание за отстраняване от участие в процедурата. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, с което е потвърдено решение № РМФ - 9 от 17.01.2012 г. на министъра на финансите и Централен орган за обществени поръчки по обособена позиция № 2 "Доставка на копирна хартия", като претендира присъждане на направените по делото разноски с приложен списък. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на финансите и Централен орган за обществени поръчки оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Димитрова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила на обжалваното решение, като правилно и законосъобразно, тъй като нормата, която законодателят е въвел, за да се гарантира, че няма да има отстраняване на формално основание се използва за да се обоснове едно такова формално отстраняване. Заинтересованата страна - "Мултико 92" ООД, гр. София, чрез управителя Илиян Димитров Петров, заявява становище за отхвърляне на касационната жалба, защото в разглежданата процедура дружеството не е получило някакво предимство и не следва да се допуска нарушение на принципа на свободната и лоялна конкуренция, поради несъществени формални обстоятелства. Заинтересованите страни - "Алегро 2000" ООД, "Ронос" ООД и "Плесио Компютърс" ЕАД не изразяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото изричните текстове на чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП не оставят съмнение, че законодателят изисква офертата на участника, в случая на "Мултико - 92" ООД, да се представи в запечатан непрозрачен плик, което не е изпълнено. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на Кооперация "Панда" е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 208 от 1.03.2012 г. е оставена без уважение жалбата на Кооперация "Панда", гр. София срещу решение № РМФ - 9 от 17.01.2012 г. на министъра на финансите и Централен орган за обществени поръчки за класиране на участниците и определяне на потенциални изпълнители по рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт съгласно чл. 4, ал. 1 от Постановление № 112 на МС от 4.06.2010 г. и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях с предмет "Доставка на канцеларски материали и хартия", по отношение на обособена позиция № 2 "Доставка на копирна хартия". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение от възложителя не са допуснати съществени отклонения от разпоредбите на ЗОП и от изискванията на одобрената документация. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че не е спорно, че в офертата на "Мултико - 92" ООД не е бил наличен запечатан, непрозрачен Плик № 1 "Документи за подбор" и съдържанието на Плик № 1 е било поставено в папка, която е можела да се разгръща свободно. КЗК е преценила, че е налице нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП - относно на Плик № 1, но е счела, че допуснатият от страна на "Мултико - 92" ООД пропуск в окомплектоването на офертата е несъществен, защото документите, които се поставят в Плик № 1 не подлежат на оценяване, а се отнасят до критериите за подбор на участниците, от което е изведено заключение, че нито един от тези документи не биха могли да повлияят върху оценката и класирането на участника. Органът по преразглеждането е акцентирал на фактите, че съдържанието на Плик № 1, съгласно чл. 68, ал. 5, изр. последно от ЗОП се оповестява в първото открито заседание на оценъчната комисия, след отваряне на плика по чл. 57, ал. 1 от ЗОП, в който е поставена офертата на съответния участник, назначената от възложителя комисия е извършила действията по чл. 68, ал. 5, изр. последно от ЗОП и съдържанието на Плик № 1 е обособено в достатъчна степен, тъй като документите са отделени в папка. КЗК е формирала правен извод, че непоставянето на папката с документи в самостоятелен плик е несъществено нарушение, от категорията на формалните и не следва да доведе до отстраняване от процедурата на "Мултико - 92" ООД. Изразено е твърдение, че назначената от възложителя комисия не е осъществила нарушение на основните принципи, прогласени в чл. 2 от ЗОП, както и, че с допуснатото отклонение не се препятства възможността за преценка съответствието на офертата с изискванията на възложителя и не води до нарушаване тайната на офертата на участника. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК и счита, че обжалваното решение е неправилно и следва да се отмени. В мотивите на атакуваното решение на Комисията точно е констатирано, че с решение № РМФ - 108 от 11.11.2011 г. министърът на финансите и Централен орган за обществени поръчки е открил "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена за нуждите на органите на изпълнителната власт съгласно чл. 4, ал. 1 от Постановление № 112 на МС от 4.06.2010 г. и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях с предмет "Доставка на канцеларски материали и хартия", по отношение на спорната обособена позиция № 2 "Доставка на копирна хартия", с което решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В документацията за участие в Раздел VI. "Изисквания за изготвяне, представяне и подаване на офертите" е зададено изискване: "Съгласно чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП пликът по т. 13" /офертата на участника/ "трябва да съдържа 3 отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: Плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя по чл. 56, ал. 1, т. 1 - 7, т. 11 и т. 12, отнасящи се до критериите за подбор на участниците, а именно изброените в т. 1, раздел V "Необходими документи" на настоящите указания". Назначената от възложителя комисия е обективирала резултатите от работата си в Констативен протокол от 12.12.2011 г. и в общ протокол, като в констативния протокол е вписала, че в присъствие на упълномощени представители на участниците, е пристъпила към отваряне и преглед на седемте подадени оферти, по реда на постъпването им и е осъществила действията по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, след което е извършила формална проверка за наличието на документите и доказателствата, описани в списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП. След изпращането на протокола по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, възложителят е получил 3 писма - от Кооперация "Панда" с вх. № 39-00-11 от 20.12.2011 г.; от "Плесио Компютърс" ЕАД с вх. № 26-00-1666 от 16.12.2011 г.; от "РОНОС" ООД с вх. № 91-00-721 от 19.12.2011 г., с които се възразява, че при отварянето на офертата "Мултико 92" ООД не е установено наличие на Плик № 1, което е в противоречие с изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. От текста на приложения към преписката обобщен протокол е видно, че на проведено заседание на 19.12.2011 г. комисията по провеждане на процедурата е разгледала постъпилите сигнали, отново е извършила проверка на пликовете, в които са поставени отделните елементи от офертите на всички участници и е установила, че в действителност документите "МУЛТИКО 92" ООД не са поставени в плик № 1 "Документи за подбор", но след съвещание е приела решение участникът "Мултико 92" ООД да не бъде предложен за отстраняване, като е изложила подробни аргументи за това. Според помощния орган на възложителя волята на законодателя е изложена в Мотивите към проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (№ 002-01-19 от 15.03.2010 г., 41-вото НС), в които е записано, че съществената промяна, предложена в чл. 57, ал. 2 и чл. 68, ал. 3 - 10 от ЗОП следва да доведе до намаляване случаите на отстраняване на участници или кандидати само на формални основания. На заседание, проведено на 3.01.2012 г. назначената от възложителя комисия е извършила оценка и е класирала на подадените оферти за участие в обществената поръчка, по процесната обособена позиция № 2: I-во място: "Мултико 92" ООД; II-ро място: "Ронос" ООД; III -то място: "Алегро 2000" ООД; IV-то място: "Плесио компютърс" ЕАД; V-то място: Кооперация "Панда" и е предложила на възложителя да бъдат определени за потенциални изпълнители по обособена позиция № 2 "Доставка на копирна хартия" класираните на първите четири места участници. С решение № РМФ - 9 от 17.01.2012 г. на министъра на финансите и Централен орган за обществени поръчки е обявено класирането на участниците и са определени потенциалните изпълнители по рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт съгласно чл. 4, ал. 1 от Постановление № 112 на МС от 4.06.2010 г. и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях с предмет: "Доставка на канцеларски материали и хартия", по отношение на обособена позиция № 2 "Доставка на копирна хартия" и с него Кооперация "Панда" е класирана на пето място, а за потенциални изпълнители са определени участниците, класирани от първо до четвърто място. При тази точно изяснена фактическа обстановка, КЗК е извела необосновани и неправилни правни изводи. В конкретния случай не е спорно обстоятелството, че възложителят и неговият помощен орган са осъществили нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в това, че са допуснали до участие участник, който не е приложил изискуемия запечатан Плик № 1 в общия плик, в който следва да се постави офертата на всеки участник. Тезата на органа по преразглеждането е, че описаното нарушение не е съществено, като се възпроизвеждат твърденията, изложени в протокола на оценяващата комисия. Съдът не възприема за основателни изложените твърдения, защото разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП изрично регламентира, че офертата на участника се представя в запечатан непрозрачен плик, върху който участникът посочва адрес за кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес. По силата на императивната нормата на чл. 57, ал. 2 от ЗОП пликът по ал. 1 съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика. Изричните текстове на закона са формулирани ясно и недвусмислено и не създават възможности за тълкуване. Безспорно е, че законодателят изисква офертата на всеки участник да се представи в запечатан непрозрачен плик, като практиката е допуснала при подаване на обемна по съдържание оферта да се ползва пакет, кутия или кашон, но спрямо тях отново е в сила задължителното нормативно изискване - да са непрозрачни, запечатани и надлежно надписани. Без правно основание е цитирането на Мотивите към проекта на ЗИД на ЗОП (№ 002-01-19 от 15.03.2010 г., 41-вото НС), според които промяната, предложена в чл. 57, ал. 2 и чл. 68, ал. 3 - 10 от ЗОП следва да доведе до намаляване случаите на отстраняване на участници или кандидати само на формални основания. В случая е правнорелевантен фактът, че както в изменението на закона, обн. в ДВ, бр. 52/2010 г., така и във всички последващи изменения на закона до настоящия момент, обн. в ДВ, бр. 54/2010 г., бр. 97/2010 г., бр. 98/2010 г., бр. 99/2010 г., бр. 19/2011 г., бр. 43/2011 г., бр. 73/2011 г., бр. 93/2011 г., бр. 33/2012 г. и бр. 38/2012 г. законодателят не е отменил нормата на чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП, изискваща задължително пликът по ал. 1 да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, като в плик № 1 с надпис "Документи за подбор" да се поставят документите, отнасящи се до критериите за подбор на участниците или кандидатите. Очевидно е, че ако законодателят е считал, че това изискване създава основание за отстраняване на формално основание е щял до сега да отмени посоченото императивно изискване. Това обаче към настоящия момент не е направено и текстът на чл. 57, ал. 2 от ЗОП е действаща правна норма, която е задължителна за всички участници в процедурите, обявени по реда на ЗОП и за всички възложители, включително и за министъра на финансите. Решаващият съдебен състав счита за неоснователно позоваването на на чл. 68, ал. 3 - 10 от ЗОП, защото текстът на чл. 68, ал. 5, изречение трето от ЗОП /приложимата редакцията на закона е в ДВ, бр. 52 от 2010 г./ изисква изрично комисията да отвори плик № 1 и да оповести документите, които той съдържа. В случая обаче, когато е категорично установено, че липсва плик № 1 /запечатан, непрозрачен, надписан/ - няма какво да отвори комисията. Нормата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП /в горепосочената редакция/ също регламентира комисията да провери съответствието на документите в плик № 1, от което отново възниква въпросът документите от къде ще бъдат проверени. Необосновани са доводите на възложителя и на КЗК, че в случая нарушението не било съществено, защото е безспорно установено, че именно участникът, който не е приложил изискуемия запечатан и непрозрачен плик № 1 е класиран на първо място. Не могат да се споделят и аргументите за неотразяване на констатираното нарушение върху принципите, визирани в чл. 2 от ЗОП. Ако хипотетично е останалите участници бяха допуснали нередовности в подадените от тях оферти, поради неясни или двусмислено формулирани изисквания от възложителя, тогава би могло да се приеме, че всички те са поставени в равнопоставено положение и няма отклонение от принципите за свободна, лоялна конкуренция и равнопоставеност. В конкретната хипотеза напротив - установено е нарушение е императивна законова норма и то само от един участник - "Мултико 92" ООД, който не е изпълнил категоричното изискване, визирано в чл. 57, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл е и съдебната практика по подобни казуси - решение № 5754 от 26.11.2011 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 2734/2011 г., според което когато документите за подбор на участника не са запечатани в плик № 1, а са приложени в класьор с надпис "плик № 1", който е можело свободно да бъде разгръщан и разглеждан, е извършено съществено нарушение, налагащо отстраняване на съответния участник от процедурата. Настоящият съдебен състав счита, че не е налице основание за отклоняване от установената практика /с оглед конкретния възложител/ и при съобразяване с принципите, прогласени в АПК за последователност и предвидимост на актовете, следва да се придържа към горепосочената съдебна практика. По изложените съображения съдът намира, че констатираното противоречие с чл. 57, ал. 2 от ЗОП е довело и до нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като назначената от възложителя комисия е следвало да предложи за отстраняване от процедурата участника "Мултико 92" ООД, предвид установеното по-горе несъответствие, а не да го допуска до етап оценка и класиране на офертите. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е произнесла незаконосъобразно решение, постановено при неправилно тълкуване и прилагане на закона, което следва да бъде отменено, а преписката - върната на етап разглеждане на подадените редовни оферти и класиране на участниците след съобразяване на действията на помощния орган на възложителя с изискванията на чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът - възложител следва да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски, съобразно представения списък: 50 лв. - внесена държавна такса и 1020 лв. - внесено с фактура адвокатско възнаграждение. Описаните разноски са своевременно претендирани с приложен списък и размерът им не е оспорен при даване ход на делото по същество. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,