Решение № 15881 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14633/2010 г.

Решение № 15881 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14633/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Иван Стоянов Славков от гр. Варна, чрез пълномощниците му адв. Димитър Петров и Бранимир Балачев, против решение № 2161 от 27.10.2010 г., постановено по адм. дело № 3337/2010 г. по описа на Административен съд - Варна, Първо отделение, шести състав, с което е отхвърлена жалбата му против решение № 578/5.10.2010 г., на Общинската избирателна комисия (ОИК) гр. Варна, с което на основание чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА предсрочно са прекратени правомощията му на общински съветник. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното решение поради необоснованост, неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на съдебното решение, вместо което се постанови друго, с което се отмени оспореното решение на ОИК гр. Варна като незаконосъобразно. Ответната - ОИК гр. Варна, в писмено възражение, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че не е засегнато правото на защита на касатора. Същият не е ограничаван да прави искания или представя нови доказателства. Съставът на ОИК, взел атакуваното решение, е законосъобразен - всички членове са назначени от ЦИКМИ. Доказани са основанията за предсрочно прекратяване пълномощията на касатора. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и отменителните основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд - Варна е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор против решение № 578/5.10.2010 г., на ОИК гр. Варна, с което на основание чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА предсрочно са прекратени правомощията му на общински съветник. Оплакванията са, че решението е взето в нарушение на процедурата по чл. 30, ал. 5 и 6 от ЗМСМА - не е налице редовно сезиране на ОИК, не е уведомен за постъпилите документи, подадени от председателя на Общинския съвет, ако същите се приемат за предложение за предсрочно прекратяване на правомощията, не са налице основанията по чл. 30, ал. 4 от ЗМСМА, в това число и тези по т. 5, като в тази насока не е налице редовното му уведомяване за датите, на които са насрочени заседанията на Общинския съвет, както и е налице уважителна причина за неявяването му. От доказателствата по делото, съдът е приел за установено, че оспореното решение № 578 е взето на редовно проведено заседание на ОИК гр. Варна, заседавала в законен състав, отразено в протокол № 48 от 5.10.2010 г., като ОИК е сезирана с искане от председателя на Общинския съвет за предсрочно прекратяване на пълномощията на жалбоподателя като общински съветник. Посоченото му качество не е спорно. Към искането са приложени документи, от които е видно, че същият без да е уведомил писмено председателя не се е явил и не е участвал в общо 17 заседания на Общинския съвет гр. Варна - удостоверение № ОС-10-94И от 28.08.2010 г., в което удостоверение заседанията са подробно изброени по дати. С решението на основание чл. 107 от ЗМИ е избран за общински съветник следващият от листата на ПП "ДПС". От удостоверение № 28689 от 2.08.2010 г. е установено, че срещу жалбоподателя е образувано НОХД № 831/2009 г. за престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 1 от НК, по което няма постановена присъда, като му е наложена мярка за неотклонение задържане под стража, считано от 20.10.2008 г. - удостоверение № 1157/26.10.2010 г., в изпълнение на която мярка е преведен в затвора в гр. Варна. С разпореждане на прокурор от окръжна прокуратура от 24.10.2008 г. на жалбоподателя е наложена забрана за кореспонденция, телефонни разговори, както и са ограничени свижданията му до кръга от лица по чл. 177, ал. 4 от ППЗИН - съпруга, родители, братя и сестри до приключване на разследването. Към 26.10.2010 г., видно от удостоверение № 6669 от същата дата, издадено от сектор "Арести" към областна служба "Изпълнение на наказанията" гр. Варна няма данни разпореждането да е отменено. При тези данни, първоинстанционният съд е приел, че жалбата е неоснователна и е постановил отхвърлянето й. Приел е, че са налице основанията на чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА - жалбоподателят без да е уведомил писмено председателя на Общинския съвет не се е явил и участвал в три поредни или повече от пет заседания на съвета през годината. Съдът е посочил, че не е спорно обстоятелството относно отсъствието на жалбоподателя от проведените заседания, но че същият възразява, че отсъствията му са по уважителни причини, за което е уведомен председателя на Общинския съвет. Съдът е отхвърлил възражението, тъй като от доказателствата не е установено жалбоподателят да е уведомил председателя, че са налице уважителни причини за отсъствието му. Липсва писмено уведомяване, каквото изисква закона, като всички други начини за уведомяване на председателя на Общинския съвет - устно, чрез трети лица или станалото обществено известно задържане под стража, което съставлява и уважителна причина за отсъствието, са ирелевантни. ОИК преценява само наличието на двете предпоставки по чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА - обстоятелството, че общинският съветник не е участвал в три поредни или общо пет заседания на съвета през годината и не е уведомил писмено председателя, за наличие на уважителни причини - служебна ангажираност, отсъствие от страната, заболяване и други, за неучастието си. В случая тези две предпоставки са налице. Като неоснователно е отхвърлено и възражението, че не е уведомяван за заседанията на Общинския съвет, тъй като съгласно чл. 45, ал. 4 от Правилника за дейността на ОбС - гр. Варна, заседанията на съвета се провеждат всяка втора сряда на месеца или по решение на Председателския съвет. Съдът е приел, че независимо дали е уведомен, общинският съветник е длъжен на присъства на заседанията, както и да уведоми писмено председателя на съвета за причините, които възпрепятстват явяването му. Също така като неоснователно е отхвърлено възражението, че не е налице искане до ОИК, а само питане от председателя на общинския съвет. Посочено е, че за искането ЗМСМА не предвижда специална форма, като в случая е налице и документ, удостоверяващ обстоятелствата по чл. 30, ал. 4 от ЗМСМА. Отхвърлено е и възражението относно състава на ОИК, тъй като от събраните доказателства е установено, че решението е взето от състав, избран с решения на ЦИКМИ, при кворум и мнозинство, като също така оспореният административен акт е подписан от председателя, първия заместник-председател, секретаря и е подпечатан с печата на ОИК или отговаря на изискванията и за форма. Изводите на съда по последните две възражения напълно се споделят от настоящата инстанция поради което не следва да бъдат преповтаряни. По тези доводи, оспореното решение на ОИК е прието за законосъобразно и жалбата е отхвърлена. Така постановеното съдебно решение е необосновано, по отношение част от основните изводи на съда, тъй като не са съобразени всички доказателства по делото, както е и материално незаконосъобразно, поради неправилно приложение на чл. 30, ал. 5 и 6 от ЗМСМА. На първо място, не може да бъде споделен изводът на съда, че оспореното решение на ОИК е взето при спазване на процедурата по чл. 30, ал. 5 и 6 от ЗМСМА. Съгласно чл. 30, ал. 5 от ЗМСМА, обстоятелствата по ал. 4 се установяват с документи, издадени от компетентните органи, а съгласно ал. 6, в тридневен срок от получаване на документите по ал. 5, общинската избирателна комисия уведомява общинския съветник за постъпването им, който може да направи писмено възражение, в тридневен срок от уведомяването му. Едва след изтичане на този срок, ОИК приема решение за прекратяване на правомощията и обявява за избран следващия в листата на съответната партия кандидат. В случая категорично е установено, че ОИК не е уведомила общинския съветник Иван Славков, за постъпилите още на 20.08.2010 г. документи, подадени от председателя на Общинския съвет, представляващи искане за предсрочното прекратяване на правомощията му, придружени със справка за заседанията, на които не е присъствал, както и със съдебно удостоверение за образуваното срещу него НОХД. Налице е нарушение на административнопроизводствените правила, лишило страната от възможността да подаде възражение и да представи доказателства. Административният орган се е произнесъл на базата само на доказателствата, представени от председателя на Общинския съвет, без да е изследвал други релевантни за спора факти - на какво се дължат отсъствията от заседанията на съвета, налице ли е уважителна причина за това отсъствие или не, като в тази насока съдът неправилно е приел, че тези факти са неотносими към основанието по чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА. Необоснован и в нарушение на закона е и изводът на съда, че щом общинският съветник не се е явил в заседанията на съвета, като не е уведомил писмено председателя му, за наличие на уважителни причини, то е изпълнен фактическия състав на чл. 30, ал. 4, т. 5 и правилно са прекратени правомощията му. При това тълкуване на нормата, се приравняват по последици уважителните причини за отсъствие от заседание, с безпричинното неявяване - при липса на уважителни причини, което тълкуване е контра легем. Съгласно чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА пълномощията на общинския съветник се прекратяват предсрочно, когато без да е уведомил писмено председателя на общинския съвета за неучастието си в заседанието на съвета по уважителни причини - служебна ангажираност, отсъствие от страната, заболяване и други, не участва в три поредни или общо пет заседания през годината. Следователно законът изисква наличието на двете предпоставки в кумулация - неуведомяване и липса на уважителни причини за неявяване в заседание (изброяването не е изчерпателно), като от двете съществената е причината за отсъствието. Не случайно режимът, установен в нормата е уведомителен, а не разрешителен. Освен това не е визиран срок за уведомяването, както и дали същото следва да бъде предварително. Следва да се приеме, че е възможно и последващо уведомяване, тъй като са възможни редица внезапно наложили се причини за отсъствие, които естествено не могат да бъдат предвидени, за да се извърши за тях предварително уведомяване. При това положение, съдът необосновано не е взел предвид причините, наложили отсъствието на общинския съветник. В случая е безспорно установено, че той е започнал да не се явява на заседанията на общинския съвет, след като му е наложена мярка за неотклонение "задържане под стража", във връзка с образуваното досъдебно производство, а понастоящем и НОХД на Варненския окръжен съд. Задържането под стража обективно възпрепятства лицето да се яви в заседание и следва да се квалифицира като уважителна причина за неявяване. При основния правен принцип, налагащ презумпция за невиновност до влизане в сила на осъдителни присъда, не може да се приеме, че причината е неуважителна, тъй като лицето само виновно се е поставило в невъзможност да участва в заседанията на общинския съвет. Съдът е следвало да отчете липсата на едната от изискуемите в кумулация предпоставки. Освен това в тази връзка, Варненският административен съд не е взел предвид и обстоятелството, че общинският съветник не е уведомен за заседанията на съвета, при което не може да се счете, че отсъствието му е по неуважителни причини. Без опора в данните по делото е изводът на съда, че заседанията на съвета са провеждани, съгласно нормата на чл. 45, ал. 5 от Правилника за дейността му - всяка втора сряда от месеца. Видно от справката за заседанията, на които жалбоподателят не се е явил, само едно е проведено във втората сряда от месеца. Всички останали са провеждани на различни дати и дни от седмицата, поради което не може да се счете, че съветниците са предварително уведомени за заседанията, в това число и жалбоподателят. Различните дни на провеждане на заседанията са изисквали и отделно уведомяване за тях. Вярно е, че поради наложените му ограничения за телефонни разговори и кореспонденция, уведомяването на жалбоподателя е сериозно затруднено, но ако се приеме, че такова е било невъзможно, следва да се приеме също така, че поради същата обективна причина е било невъзможно и самият той да уведоми председателя на общинския съвет за причината за отсъствията си в един продължителен и неограничен с конкретен срок от време период. Вярно е също така, че фактически се обезсмисля уведомяването на лице, което е в ареста, за провеждането на заседанията на общинския съвет, тъй като същото докато е ограничено от мярката за неотклонение, не може да се очаква да се яви и да вземе участие в работата на съвета и неговите комисии, но при липсата на уредена подобна хипотеза в закона, то важи общото изискване за уведомяване. Независимо от това, дори и да се приеме, че жалбоподателят е бил в състояние, например чрез съпругата си, която е негов пълномощник, видно от пълномощно с нот. заверка на подписа от 20.10.2008 г., писмено да уведоми председателя на съвета за отсъствието си от бъдещите заседания на съвета, то отново е налице само едната от двете предпоставки по чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА, т. е. не е изпълнен целият фактически състав на нормата и не е налице основанието за предсрочно прекратяване на пълномощията му по чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА. Разбираемо е желанието на председателя на общинския съвет да бъдат прекратени пълномощията на лице, което от една страна е обективно фактически възпрепятствано да изпълнява задълженията си като общински съветник, а от друга по отношение него е налице негативна обществена нагласа, тъй като е обвиняем по НОХД, но приоритет има спазването на закона. В случая не са налице основанията на чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА, който текст е посочен като основание за издаване на оспорения административен акт, поради което същият страда от порока по чл. 146, т. 4 от АПК. Не е спазена и процедурата по чл. 30, ал. 5 и 6 от ЗМСМА - основание по чл. 146, т. 3 от АПК. Приемайки, че оспорения акт е законосъобразен, Варненският административен съд е постановил неправилно решение - необосновано, което не е съобразено с всички данни по делото и е материално незаконосъобразно, тъй като не са констатирани посочените нарушения на чл. 30, ал. 4, т. 5 и ал. 5 и 6 от ЗМСМА, допуснати от административния орган, което налага отмяната му. След отмяната на съдебното решение, настоящият състав следва да се произнесе по същество, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, като по изложените по-горе съображения отмени оспореното решение на ОИК гр. Варна като незаконосъобразно. Претенцията за присъждане на разноски за производството в двете инстанции, предявена от касатора, е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, тъй като липсват доказателства за направени разноски, в това число и за заплатен адвокатски хонорар. Видно от договора за правна помощ и съдействие/пълномощно на адв. Петров и пълномощно на адв. Балачев (стр. 36 и 37 от адм. дело № 3337/2010 г.), липсват данни за действително внесени суми за адвокатски хонорар. Липсват доказателства за други внесени суми. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,