Решение № 618 от 14.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13236/2008 г.

Решение № 618 от 14.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13236/2008 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и следващите от АПК, образувано по жалба на "Интерснак България" ЕООД срещу решение № 808/23.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-368/2008 г., с което е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 100000 лв. за нарушение по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК, във връзка с чл. 30 от ЗЗК, при условията на повторност. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението на комисията поради противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона, основания за отмяна на административния акт по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Ответникът КЗК, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна, излага съображения в писмено становище, претендира разноски. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. За да приеме, че е налице нарушение по чл. 34, ал. 6 от ЗЗК комисията е установила, че дружеството жалбоподател, като производител на продуктите "Чио чипс" е организирало рекламна промоционална игра през периода 12.05.2008 г. - 26.06.2008 г., като участващият в играта продукт, необходим за спечелване на двата вида награди, една от които е екскурзия за двама до Хава, е всяка опаковка "Чио Чипс", обозначена с промоционална лента. От вътрешната страна на опаковката на продукта е отпечатан уникален код, изпращането на който чрез sms на кратък номер 1213 дава възможност за спечелване една от двата вида награди, като всеки изпратил съобщение получава определен брой точки, с които участва в седмична класация. Правилно е прието от комисията, че участието в промоционалната игра се извършва чрез продажбата на продуктите "Чио Чипс" и обещаната награда е свързана с покупка на определен продукт. За да се изпрати уникалния код, намиращ се от вътрешната страна на опаковката е необходимо продуктът да бъде закупен и отворен. В този смисъл не са основателни доводите в жалбата, че участието в играта, чрез изпращане чрез sms на уникалния код, не е обвързано с покупка на продукта. Предвидени са алтернативни начини за участие в промоцията, чрез регистрация в интернет сайт, където всеки регистриран трябва да отговори на 10 общообразователни въпроси на тема Хавай за определено време и правилното отговаряне на въпросите гарантира получаването на определен брой точки, с които участникът се записва в седмичната класация и чрез получаване на безплатен код в магазини от веригата супермаркети "Европа" срещу предоставяне на мобилен номер на желаещия да участва в промоцията, при което участникът получава еднократно точки срещу изпратен sms код. Това участие е ограничено в определен магазин, в градовете София, Стара Загора и Ботевград, всяка календарна сряда, през времето на промоцията, от 17 до 21 ч. и не е достъпно и реално за всички потребители. Няма данни участието чрез регистрацията в уеб сайт да е широко разгласено по начин осигуряващо узнаването му от всички лица. Обстоятелството, че двама участника в играта са спечелили екскурзия до Хаваите, чрез регистрация в уеб сайта на играта, не доказва, че алтернативните възможности за участие са съответни с възможността за участие чрез закупуване на продукта. Предвиждането на алтернативни начини за участие в промоционалната игра, не означава, че не е осъществена хипотезата на чл. 34, ал. 6 от ЗЗК. Извършена е продажба на продукта, с която се предлага или обещава нещо, получаването на което зависи от разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. Общата забрана по чл. 30, ал. 1 от ЗЗК за нелоялна конкуренция предвижда възможността да се увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им и в отношенията с потребителите, поради което не е необходимо да се доказва от комисията реално увреждане. Действията са в противоречие с добросъвестната търговска практика след като осъществяват забраната по чл. 34, ал. 6 предложение последно от ЗЗК. Целта на играта е привличане на клиенти и възможността за антиконкурентен ефект и нелоялността се предпоставя от наличието на хипотезата на чл. 34, ал. 6, предложение последно, значителното надвишаване на стойността на наградата над цената на продаваната стока, възможността без усилие или средства да се придобие значителна по размер награда. Със закона е въведена забрана за предлагане на непазарни стимули спрямо купувачите като метод на увеличаване на продажбите, в случая е налице нелоялно привличане на клиенти чрез налагане на други непазарни критерии, определящи избора на потребителя. Производителите следва да привличат потребителите с качествата на предлаганите от тях стоки. Обосновани са изводите на комисията, че обявените условия на организираната от дружеството промоционална игра, са в нарушение по чл. 34, ал. 6, предложение последно от ЗЗК, тъй като в случая се предлага продажба на хранителна стока чипс, в замяна на което купувачът разполага с потенциална възможност да получи предметна награда, стойността на която значително надвишава стойността на покупката. Установено е, че най-ниската стойност на продуктите "Чио Чипс" е 0, 48 лв., а цената на една екскурзия за двама до Хавай по декларация на дружеството е 4693, 97 лв., поради което стойността на обещаваната награда надвишава стократно стойността на предлаганата стока. Законосъобразно е прието от комисията, че предвидените алтернативни възможности за участие в играта, освен покупка на продукта, има значение за определяне на размера на санкцията, но не означават липса на нарушение по чл. 34, ал. 6, предложение последно от ЗЗК. Достатъчно е един от предвидените начини за участие в играта да е осъществил състава на нарушението. Санкцията е определена при условията на повторност на нарушението, установено е, че за същото по вид нарушение на жалбоподателя е наложена имуществена санкция с влязло в сила решение № 79/7.02.2008 г. на КЗК. Повторното нарушение е извършено в едногодишен срок от влизане в сила на решението, с което нарушителят е наказан за същото по вид нарушение. Водим от изложеното и на основание чл. от АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение