Решение № 8550 от 24.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16763/2009 г.

Решение № 8550 от 24.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16763/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Минчо Илиев Вичев, Изпълнителен директор на "МБАЛ - Русе" АД срещу решение 1279/03.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 869/2009 г. с което се отменя като незаконосъобразно негово решение № 518/07.09.2009 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти, медицински консумативи, рентгенови филми, проявители и фиксажи за тях, лабораторни и микробиологични реактиви, препарати за дезинфекция за нуждите на "МБАЛ - Русе" АД". Поддържа доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяна поради нарушение на материалния закон, необоснованост и нарушение на процесуални правила и постановяване на друго, по съществото на спора с което жалбата бъде отхвърлена. Поддържа, че спецификата на предмета на обществената поръчка оправдава заложеното изискване за годишен оборот по един милион лева годишно за предходните две години като условие за допустимост на участниците и не се нарушават разпоредбите на чл. 50, ал. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, каквито възражения са приети от КЗК за основателни. При оперативната самостоятелност на възложителя да прецени сигурността на доставките в предмета на обществената поръчка с цел гарантиране на обществения интерес и неговия собствен, са необосновани изводите в решението на КЗК, че заложеното изискване се явява дискриминационно и поради това е налице нарушение в процедурата. Оспорват се изводите на КЗК в решението, получени в резултат на просто съпоставяне на стойността на обществената поръчка или на отделни позиции със заложеното изискване към участниците за минимален оборот, като неадекватен подход за преценка незаконосъобразността на обжалваното решение на възложителя. Ответната страна, Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът, "Интергаленика" ООД взема становище в писмен вид за неоснователност на жалбата. Участващият представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, а решението на КЗК законосъобразно. Правилни са изводите за нарушение на разпоредбите на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, тъй като изискването за минимален оборот през предходните две години не съответства на стойността на отделна обособена позиция, което води до нарушаване на основните принципи на ЗОП. При липса на диференциран подход към участник за всички позиции или за една от тях се дава предимство или необосновано се ограничава участието на някои потенциални участници. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 122е, ал. 2 от ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от Михал Борисов Михайлов, управител и представляващ "ИНТЕРГАЛЕНИКА" ООД срещу решение № 518/07.09.2009 г. на Изпълнителния директор на "МБАЛ - Русе" АД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението в частта за условия в раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. 2.2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението за обществената поръчка, където е заложено изискване за минимален оборот от 1000000 лева за всяка от две предходни години. Счита изискването за дискриминационно и в нарушение на чл. 50, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП като се нарушават принципите на конкуренцията, особено когато се участва само за някои от обособените позиции в предмета на поръчката. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата по същество като е приела в отговор на възраженията в жалбата, че възложителя има право, предоставено му от ЗОП да изисква минимален оборот от участниците за определен период и което изискване като условие за допустимост на участниците няма отношение към критерия най ниска цена. От друга страна е прието, че въведеното изискване е в завишен размер като е извършено пресмятане с резултат - функция на прогнозната стойност на цялата поръчка и стойността на отделни позиции, отнесени към оборота за една финансова година. При тези констатации е изведен извод за нарушение в процедурата и на това основание обжалваното решение на възложителя е отменено като незаконосъобразно. Останалите възражения на жалбоподателя за ограничаване на конкуренцията са приети за неоснователни тъй като обществената поръчка е насочена към участници не само на територията на Република България в която, недоказано се твърди от жалбоподателя, че само двамата участници произвеждат продуктите за които участват. При тези изводи решението на възложителя е отменено като незаконосъобразно. Така постановеното решение на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно. Възложителят с решението за откриване на процедура за обществена поръчка може да постави изискване според чл. 50, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки участниците да представят информация за общия оборот на стоките и услугите, които са обект на поръчката за последните три години за доказване на икономическо и финансово състояние. Тази възможност е в полза на възложителя за да бъде предпазен от участници в процедурата за които има риск при евентуално сключване на договора да не могат да го изпълняват или да доставят некачествени стоки, предмет на поръчката с което ще застраши работата на възложителя. Тази възможност за възложителя е ограничена от разпоредбата на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, където изискванията за икономическо и финансово състояние на кандидатите или участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. От друга страна в защита на конкуренцията е разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в която има забрана за възложителите да включват в решението условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на кандидати или участници в обществени поръчки. При тези нормативно заложени параметри без конкретни обективни критерии от които да се правят изводи за всяка обществена поръчка изводите следва да се основават на конкретните данни и доказателствата за тях. В настоящият случай се поддържа в жалбата срещу решението на възложителя, че изискването за оборот от 1000000 лева за всяка предходна година е дискриминационен, без това твърдение да е съпроводено с доказателства по делото за оборота на дружеството жалбоподател. От друга страна е поддържано също без доказателства, че двамата участници са единствените производители на продукти по позицията за която участват, и правилно КЗК е приела за неоснователно такова възражение от една страна като недоказано, от друга, че не ограничава участието на лица със седалище извън страната или на обединения които имат такива икономически възможности. Незаконосъобразен е изводът на КЗК за наличие на дискриминационно изискване тъй като стойността на изискуемия оборот не съответства на прогнозната стойност на поръчката или на отделна позиция от предмета й. Математическото пресмятане за съответствието между тези стойности не е нормативно заложено в ЗОП като отправна точка за изводи за нарушение в процедурата, нито в настоящият случай може да послужи за извеждането на правни изводи, тъй като жалбоподателят не представя никакви доказателства както за собствения си оборот, нито за твърдението, че само двамата участници в процедурата произвеждат продукти за позицията за която могат да участват на територията на страната. При това положение правните изводи за заложено дискриминационно изискване от възложителя към кандидатите/участниците не намира опора нито във фактическите констатации изведени от КЗК, нито в хипотезите на приложимите материално правни норми и решението като незаконосъобразно следва да бъде отменено. След отмяната му следва да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд, Четвърто отделение