Решение № 7995 от 1.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5005/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 и главен директор на ГД Оперативна програма Околна среда в министерство на околната среда и водите срещу решение 186/05.03.2021г., постановено по адм. дело 1396/2020г. на Административен съд - Пазарджик, с което е отменено решение от 25.11.2020г., с което на община Велинград е наложена финансова корекция в размер на 10% стойността на допустимите разходи по засегнатото от нарушението договор 800/26.10.2020г., с изпълнител Балканика енерджи АД. Твърди, че решението на АС Пазарджик е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че правилно в оспореното решение УО е установил наличие на ограничително изискване спрямо техническия ръководител от екипа на участника. Според касаторът знак за еквивалентност е поставена единствено по отношение на придобитата специалност т.е. професионалната квалификация на лицата, но не и по отношение на образователно-квалификационната степен, с която тази специалност е придобита. Предходния знак за еквивалентност се отнася до образователно-квалификационната степен магистър на лицата, които са придобили професионалната си квалификация в чужбина, а освен това еквивалентната магистърска степен може да бъде само съответстваща по степен на образователно-квалификационната степен, но не и по-ниска. Първоинстанционния съд не е направил разлика между образователно-квалификационна степен и професионална квалификация, като е приел, че с поставеното или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ възложителят в действителност е игнорирал собственото си изискване за магистърска степен на техническия ръководител. Разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ говори за професионална квалификация, но не ограничава придобиването и само в степен магистър. Това изисксване на възложителя е ограничително, тъй като се ограничава включването н обществената поръчка на участници с екип от експерти с посочената професионална квалификация но със степен бакалавър. Неправилно е и решението на съда в частта в която е приел, че УО не е обосновал наличието на причинно-следствена връзка между нарушението и вредатат върху средствата от ЕСИФ. Налице е противоправно поведение на бенефициера, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, което има или би имало за резултат ощетяване бюджета на ЕС, тъй като не може да се установи какъв би бил възпиращия ефект у потенциалните участници поради завишеното изискване в посочения критерий за подбор. В конкретния случай не може да се изключи настъпването на вреда, тъй като се засягат основни принципи при възлагане на обществената поръчка. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне жалбата на община Велинград, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът община Велинград, в писмен отговор и в с. з. чрез процесуален представител, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за осъществено плащане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отменено по жалбата на община Велинград посоченото по-горе решение на УО на ОПОС, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор 800/26.10.2020г., с изпълнител Балканика енерджи АД. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по одобрения за финансиране проект, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци в землището на гр. Велинград, местност Реповица, община Велинград, открита с решение от 12.06.2020г., на кмета на община Велинград. Въз основа на проведената възлагателна процедура на 26.10.2020г. е сключен посоченият по-горе договор със спечелилилото поръчката дружество Балканика енерджи АД. Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, при който е констатирано едно нарушение на ЗОП с финансов ефект: Въведено ограничително изискване нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП с въвеждане на критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП по отношение професионалната компетентност на Техническия ръководител. Посочено е, че в обявлението и в документацията за участие е посочено, че участниците следва да разполагат с екип в минимален състав от Технически ръководител висше образование с мин. ОКС магистър или еквивалент когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация строителен инженер, инженер или архитект или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност строителен техник или еквивалентна специалност, съгласно чл. 163а от ЗУТ. Според УО въведеното от възложителя изискване към Техническия ръководител за придобита магистърска степен на висше образование е в нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото степента на образование е по-висока от минимално изискуемата се образователно-квалификационна степен за упражняване на професията, без това да кореспондира с предмета на поръчката или да е обусловено от някакво нормативно въведено изискване. В чл. 163а от ЗУТ е посочено, че технически правоспособни са лицата получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, както и лицата със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника. Възложителят е добавил, че следва Техническия ръководител да притежава висше образование, но с минимална образователно-квалификационна степен магистър или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина. Именно това е прието за завишено, ограничително и прекомерно, тъй като необосновано ограничава експерти с горната квалификация, но с професионално-квалификационна степен по-ниска от магистърската. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушената национална разпоредба чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, бук. "а" Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности. Определен е размер на финансовата корекция от 10% с оглед разпоредбата на чл. 5 от Наредбата. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, но акта е издаден в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на административнопроцесуалните правила. Съдът е посочил, че извода на УО на ОПОС за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП е неправилен, тъй като бенефициера е посочил в обявлението и в документацията за обществената поръчка, че техническият ръководител може да притежава или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ. Според АС Пазарджик имено с препращането към чл. 163а от ЗУТ бенефициерът е направил посочването на образователно-квалификационната степен магистър безпредметна и оттам по този начин е разширил кръга на лицата, които могат да участват, тъй като в нормата липсва подобно ограничаване и изключване. Според съда възложителят е дефинирал изискванията към професионалната квалификация на техническия ръководител по възможно най-широк начин, като е посочил, че могат да са и такива с еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ. Изложени са и мотиви, че в оспорения акт не е посочено каква точно вреда е нанесана на бюджета на ЕС като действителна или възможна последица от извършеното нарушение. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинно-следствена връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС. Следва в оспорения акт да бъдат установени и доказани обстоятелства, от които да е видно, че е налице нарушаване на принципите на конкуренция, като тяхното нарушаване е по причини и в следствие на поставянето на ограничително условие. С горните мотиви първоинстанционният съд е счел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е незаконосъобразен и го е отменил. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Между страните не е налице спор по фактите. Спорът касае наличието на допуснато от община Велинград при провеждане на обществената поръчка на нарушение на националното законодателство и по точно на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По силата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В чл. 2, ал. 2 от ЗОП е провъзгласен общия принцип, а именно при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, който следва да се спази от възложителите при провеждане на процедура по обществена поръчка. В конкретния случай безспорно е, че възложителят е поставил като условие към Техническия ръководител следното висше образование с мин. ОКС магистър или еквивалент когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация строителен инженер, инженер или архитект или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност строителен техник или еквивалентна специалност, съгласно чл. 163а от ЗУТ. Спорът е дали с посочване или еквивалентна специалност, съгласно чл. 163а от ЗУТ, възложителят е преодолял посоченото изискване на висше образование на техническия ръководител и то с минимална образователно-квалификационна степен магистър. Изводите на АС Пазраджик са неправилни. Изискването на възложителя касаещо техническия ръководител следва условно да се раздели на две: първото е изискването за образователно-квалификационна степен, като е посочена такава магистър, а втората част е свързана с професионалната квалификация на лицето архитект, строителен инженер, инженер или строителен техник, с уговорката, ако има завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение по тази специалност. Първоинстанционния съд не е направил разлика между образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Последната по смисъла на §1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения т.е. това необходимата степен на знания и умения, чрез които става възможно извършването на определена дейност в общественото разделение на труда. От своя страна образователно-квалификационната степен е достигнатото ниво на придобитите знания, за което се издава и съответен документ диплома за завършена степен на обучение. Според българското законодателство висшето образование има две образователни степени бакалавър и магистър. За получаване на образователно-квалификационна степен бакалавър се изисква срок на обучение не по-малък от 4 години, а за получаване на образователно-квалификационна степен магистър срока на обучение следва да не е по-малък от 5 години. В чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" т.е. за да бъде едно лице назначено за технически ръководител то следва да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ по отношение на образователната степен тя трябва да се установи с диплома от акредитирано висше учебно заведение. Както се посочи по-горе по силата на норми от Закона за висшето образование за такова се счита получено при издадена диплома, както за образователно-квалификационна степан магистър, така и при завършена образователно-квалификационна степен бакалавър. Поставянето като изискване от страна на бенефициера техническия ръководител да е лице с висше образование, с минимално образователно-квалификационна степен магистър е ограничително, тъй като професиите архитект, строителен инженер, инженер, които могат да изпълняват функции на технически ръководител могат да се придобият не само при образователно-квалификационна степен магистър, но и при по-ниската такава бакалавър. Несподеляем е извода на първоинстанционния съд, че с поставеня на алтернативното изискване или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ възложителят е игнорирал поставеното изискване за магистърска степен на техническия ръководител. Така както е използван израза еквивалентна специалност, поставеното от възложителя условие, касаещо техническия ръководител, се отнася до професионалната квалификация, не и до образователно-квалификационната степен. Към последното има отношение израза еквивалентно, когато е придобита в чужбина т.е. техническия ръководител следва да е с висше образование, магистърска степен, а ако е придобил висшето си образование в чужбина, степента му следва да е равнозначна на магистърска. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на УО, че така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 59, ал. 2 вр чл. 2, ал. 2 от ЗОП т.е. налице е допуснато нарушение от община Велинград на норма от националното законодателство. Тъй като изводът на първоинстанционния съд за приетото от органа нарушение на приложимото право е неправилен нарушението е осъществено, за да е налице нередност е необходимо това нарушение да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение, защото поставянето на неправомерен критерий за подбор обективно е ограничил възможностите за участие на икономически оператори, които биха могли да представят и по-изгодни оферти, което би позволило по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.