Решение № 5261 от 4.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11293/2015 г.

Решение № 5261 от 4.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11293/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Недкови" ЕООД със седалище гр. Плевен, представлявано от управителя Л. Иванов, подадена чрез процесуалния представител адв. Ив. Моцов, против решение № 347 от 24.07.2015 г., постановено по адм. д. № 360/2015 г. на Административен съд Плевен, с което е отхвърлена неговата жалба срещу заповед № 289/19.08.2014 г. на кмета на Община Никопол, в частта й по т. 2 и дружеството е осъдено да заплати на Община Никопол и на ЗК "Единство-94" разноски по делото. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания на чл. 209, т. 3 от АПК, с искане за отмяна на решението на Административен съд Плевен и постановяване на друго, с което да бъде отменена заповед № 289/19.08.2014 г. на кмета на Община Никопол, в обжалваната й част. Претендира разноски В откритото съдебно заседание пред ВАС не изпраща представител. Ответникът - кметът на община Никопол, не изпраща представител. В писмени бележки заявява становище за неоснователност на касационната жалба . Заинтересованата страна - ЗК "Единство 94", чрез пълномощника си адв. Ф. Петрова и с писмен отговор оспорва касационната жалба с доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира съдебното решение за правилно-като постановено при спазване на съдопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Сочи, че предмет на съдебен контрол е Заповед № 289 от 19.08.2014 г. на кмета на община Никопол, само в частта й по т. 2, с която на основание чл. 91, ал. 1 от АПК той е отменил своя Заповед № 283 от 14.08.2014 г. за обявен за спечелил участник в процедура за отдаването под наем на земеделски земи, находящи се в село Черковица и село Бацова махала. Намира, че съдът обосновано е приел, че заповедта в оспорената й част е законосъобразно издадена, в рамките на правомощията, определени с разпоредбата на чл. 91, ал. 1 от АПК- при надлежно упражняване правото на отзив на административния орган. Счита заповедта за мотивирана със съображения, че е проведен търг за отдаване под наем на земи от общинския поземлен фонд при липса на описание на земеделските земи, за които се провежда търга, "грешна" обява в местен ежедневник и оттам опорочаване на цялата процедура, ведно с крайния акт за определяне на спечелилия участник. По тези съображения предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба на "Недкови" ЕООД против заповед № 289/19.08.2014 г. на кмета на Община Никопол. Тази заповед е издадена на основание чл. 91, ал. 1 от АПК и чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и има две части, съответно обособени в две отделни точки: с т. 1 е отменена заповед № 256/18.07.2014 г. на кмета на Община Никопол, а с т. 2 от обжалваната пред административния съд заповед е отменена заповед № 283/14.08.2014 г. на кмета на Община Никопол. С необжалваната част от предходно, влязло в сила решение на Административен съд Плевен - № 17 от 23.01.2015 г., постановено по адм. д. № 794/2014 г., е отменена заповед № 289/19.08.2014 г. на кмета на Община Никопол, в частта й по т. 1. С обжалваното пред настоящия касационен съд решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Недкови" ЕООД срещу заповед № 289/19.08.2014 г. на кмета на Община Никопол, в частта й по т. 2., а именно процесната, като я приел за неоснователна. До този извод стигнал като изложил доводи, че оспорената заповед е законосъобразна, тъй като са били налице законовите предпоставки за упражняване правото на отзив за административния орган /кмета на Община Никопол/. Посочил, че това право е законосъобразно реализирано с процесната заповед № 289/19.08.2014 г., с която е отменен предходен административен акт - заповед № 283/14.08.2014 г. на същия административен орган, предвид подадена срещу последната заповед жалба от страна на ЗК "Единство 94". Приел, че в случая е налице първата предпоставка за упражняване на правото на отзив - жалба срещу административен акт, още невлязъл в сила, а именно жалба от 18.08.2014 г. на ЗК "Единство - 94" с. Бацова махала. Съобразил, че тя е срещу друга заповед- № 248/14.07.2014 г. на зам. кмета на Община Никопол, но приел, че в нея са изложени доводи за опорочена процедура по провеждане на търга на 12.08.2014 г, откъдето обосновал извод, че всъщност е подадена срещу заповед № 283/14.08.2014 г. на кмета на Община Никопол /определяща участника, спечелил търга - "Недкови" ЕООД, гр. Плевен/. Посочил и че именно по този начин е възприел тази жалба и кметът на Община Никопол, който на 19.08.2014 г. постановил процесната заповед. По отношение на следващата предпоставка приел за спазен и законоустановения 7-дневен срок, както и наличие на жалба от лице с правен интерес ЗК"Единство-94", с. Бацова махала, представляваща отстранен участник в търга. По отношение на възражението на оспорващия, че заповедта не е мотивирана, съдът посочил наличие на мотиви за отмяна на заповедта от 14.08.2014 г. - провеждане на търг за отдаване под наем на земи от общински поземлен фонд при липса на описание на конкретните земеделски земи, за които се провежда търга, грешна обява в местен ежедневник и опорочаване на цялата процедура, ведно с крайния акт за определяне на спечелилия участник. По тези съображения първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу оспорената заповед № 289/19.08.2014 г. на кмета на Община Никопол, в частта й по т. 2. Настоящият съдебен състав намира обжалваното съдебно решение за неправилно. По съществото на спора първоинстанционният съд необосновано, предвид представените по делото доказателства, е приел, че административният орган е имал правното основание по чл. 91, ал. 1 от АПК и чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА да издаде обжалвания административен акт. Фактите по спора са правилно установени, но изведените правни изводи са незаконосъобразни и необосновани. Основателно е възражението на касационния жалбоподател, че съдът неправилно преценил наличие на право на отзив, като на първо място следва да се посочи, че в нормата на чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, не е уредено правомощие на кмета на общината да издава заповеди за отмяна на свои актове от проведена тръжна процедура. Основното обаче е това, че в АПК са уредени няколко хипотези, в които е допустимо административният орган да отмени своя акт, но нито една в случая не е налице, тъй като чл. 91, ал. 1 от АПК допуска отмяна на индивидуален административен акт от органа, който го е издал, но във фазата на оспорването му по административен ред, а нормата на чл. 156, ал. 1 от АПК допуска такава във фазата на обжалването по съдебен ред, но със съгласието на останалите ответници, а след първото по делото заседание-и със съгласието на оспорващия. За пълнота на изложението следва да се посочи и последната хипотеза, предвидена в чл. 99, ал. 1 от АПК, допускаща отмяна на влязъл в сила индивидуален административен акт от органа, който го е издал, но при наличие на изрично посочените в нормата предпоставки. Настоящият случай не очертава нито една от първите две хипотези, предвид липсата на жалба по административен, а само на такава по съдебен ред, но не срещу процесната, а срещу предходна заповед-тази за откриване на търга. Административният съд неправилно е приел, че при положение, че отмененият с процесната заповед акт, с който участник е определен за спечелил търга, е оспорена със жалба с посоченото по-горе съдържание, отмяната й по реда на чл. 91, ал. 1 /или оттеглянето й по реда на чл. 156, ал. 1 от АПК/, са законосъобразни. Основателно е възражението в настоящата жалба за незаконосъобразност на извода на административния съд за липса на основание за отмяна на оспорената част на обжалваната заповед. Този извод се налага от обстоятелството, че по своята същност правото на отзив на административния орган по чл. 91, ал. 1 АПК не е контрол по административен ред, а определена от закона възможност органът сам да оттегли, отмени или измени издадения от него административен акт, което може да осъществи само при наличие на предвидените за това предпоставки - първата от които е подаване на жалба, с която актът се оспорва по административен ред, втората-тя да е от легитимирана страна, третата-да е подадена в определен срок. Преценявайки по начина, посочен по-горе жалбата на ЗК "Единство - 94" с. Бацова махала /л. 126 от делото/, съдът не е съобразил обстоятелството, че правото на отзив е уредено в глава шеста на АПК - оспорване на административните актове по административен ред, поради което само в хипотезата на подадена жалба пред горестоящ административен орган, издателят на акта може да преразгледа въпроса. В този смисъл е константната практика на ВАС - напр. решения № 5335 от 11.04.2012 г. по адм. д. № 2472/2012 г., № 12857 от 1.12.2015 г. по адм. д. № 1621/2015 г. и решение № 10723 от 15.10.2015 г. по адм. д. № 976/2015 г. - трите на IV отд. на ВАС, както и решение № 4073 от 7.04.2016 г. по адм. д. № 11026/2015 г. на II отд. на ВАС Предвид изложеното по-горе настоящият състав на Върховния административен съд намира, че след като в обратния смисъл е изтълкувал и приложил материалния закон, административният съд - с решението, предмет на касационната жалба, е постановил неправилен съдебен акт, което налага отмяната му. И тъй като по делото са събрани всички относими за правния спор доказателства и не се налага събиране на нови доказателства при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което ВАС да отмени обжалваната заповед № 289/19.08.2014 г. на кмета на Община Никопол, в частта й по т. 2. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, искането на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноски, е своевременно заявено и основателно, поради което Община - Никопол следва да заплати разноски за тази страна в доказания размер на 575 лв. -заплатен хонорар за процесуалното представителство пред първоинстанционния съд /видно от договор, приложен на л. 8/ и държавна такса за касационното и първоинстанционното производства. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение