Решение № 2833 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13665/2020 г.

Решение № 2833 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13665/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Ловеч, представлявана от кмета, срещу решение № 219/16.11.2020 г., постановено по адм. дело № 321/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Ловеч, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение № РД-02-36-961/29.06.2020 г. на зам. -министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР), с което на касатора е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-1. 020-007-C01-S-12/19.03.2020 г., с изпълнител "Алфа Билд Инженеринг" ЕООД.

Твърди, че решението на АС – Бургас е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и по-конкретно:

Не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като твърдяното от органа ограничение не е визирано в ЗОП. Сочи се, че проектирането не може да се приравни на строителство и некореспондиращо с текста на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "б" от ЗОП е, че когато проектирането е изпълнено по договор за инженеринг, референтния период за придобиване на опита е 5 години. Липсва въведено ограничение от възложителя по отношение на участниците – последните могат да се позоват на изпълнено проектиране, което е било част от инженеринг, но релевантния период на изпълнение на тези дейности е 3 години. Твърди се, че проектирането е услуга, докато инженеринга е съвкупност от изпълнението на дейности по проектиране и изпълнение на дейности по строителство. Дори и да са изпълнени в рамките на инженеринг, дейностите по проектиране сами по себе си са услуга.

Не е налице и второто визирано от съда нарушение – незаконосъобразно отстранен участник по обособени позиции № 2 и № 4, тъй като пликовете на участника са били компрометирани и се създават предпоставки за узнаване на офертата му. Сочи се, че посредством перфориране на пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри", отстранения участник е нарушил разпоредбите на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП вр. § 131, ал. 2 от ПЗР на ЗИД ЗОП.

Оспорва се и извода на съда за наличие на извършена нередност, поради недоказване на нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС.

Сочи и, че незаконосъобразно е прието, че нарушението по т. 3 от акта е нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нарушението - незаконосъобразно отстранен участник, не касае критериите за подбор, нито техническите спецификации.

Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – зам. -министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в с. з. чрез процесуален представител, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от Гражданско-процесуалния кодекс (ГПК) и доказателства за осъществено плащане на адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна.

Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Карнобат срещу описаното решение на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 020-007-C01-S-12/19.03.2020 г., с изпълнител "Алфа Билд Инженеринг" ЕООД.

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по одобрения за финансиране проект, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг – проектиране, извършване на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект "Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Ловеч – етап 3".

Въз основа на проведената възлагателна процедура на 19.03.2020 г. е сключен посоченият по-горе договор със спечелилия поръчката участник "Алфа Билд Инженеринг" ЕООД.

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, при който са констатирани три нарушения на ЗОП с финансов ефект:

1. Ограничително условие – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, тъй като е предвидено, че участникът трябва да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи първа група, четвърта категория, а ако участникът е обединение – съответствието с критерият за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност.

1. въведено ограничително условие спрямо доказване на сходен опит – нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като участниците следва да са изпълнили услуга с предмет и обем идентична или сходна с предмета на съответната обособена позиция за последните 3 години, като под услуга "идентична или сходна" с предмета на обособената позиция следва да се разбира услуги свързани с изработването на инвестиционен проект, като същото е и изискването за изпълнено строителство, с посочен срок от 5 години, като под "идентично или сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира строителство или инженеринг. Според УО на ОПРР това условие е ограничително, тъй като ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период е 5 години.

1. незаконосъобразно отстранен участник – нарушение на чл. 107, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. УО на ОПРР е посочил, че в нарушение на чл. 47, ал. 3 и ал. 9 от ППЗОП е бил отстранен участник, тъй като е установено, че пликовете съдържащи ценовите предложения на участника са били перфорирани, но не е отбелязано, че те са били прозрачни или, че не са отбелязани позициите, за които е подадена офертата, каквото е изискването на посочените правни норми. Перфорирането на двата плика не води до извод, че се установява предлаганата от отстранения участник цена.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, представляващи нередност по т. 11, бук. "б" "Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или техническите спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, представляващи нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор респек. отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени", от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност.

Определен е размер на финансовата корекция от 25 % с оглед определяне на една обща корекция, чийто размер е най-високия приложим процент.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствието му с материалния закон АС - Ловеч е изложил следните изводи и мотиви, касаещи наличие на всяко едно от приетите за нарушения от страна на УО на ОПРР:

1. По отношение нарушението, описано в т. 1. 1. от решението на УО на ОПРР – ограничително условие. участникът да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара, а в случай на обединение това изискване да важи до всички участници в обединението, които ще извършват дейностите по строителството, АС – Ловеч е приел, че не е налице ограничителен критерий. Съдът се е позовал на нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, като е посочил, че в конкретния случай е необходима регистрация в ЦПРС но това условие се отнася само и единствено до участниците в обединението, които ще изпълняват строителната дейност. В тази част съдът е намерил, че не е налице нередност.

1. По отношение нарушението, описано в т. 2. 1 от решението на УО първоинстанционния съд е приел, че е налице ограничителен критерий, въведен от възложителя, тъй като изискването участниците да имат опит в извършване на услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години, считана от датата на подаване на офертата и да имат опит в извършване на строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 5 години, противоречат на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" от ЗОП и на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Прието е, че изискването за опит в областта на проектирането се извършва в рамките на инженеринг и това съставлява строителство по смисъла на ЗОП, като референтния период е този, посочен в чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно 5 години, а не както е условието – 3 години.

1. По отношение нарушението, описано в т. 3. 1 от оспорения акт, АС – Ловеч е приел, че участникът "Пирс – Д" ООД е незаконосъобразно отстранен. Посочил е, че законодателят в ППЗОП е фиксирал какво следва да е съдържанието на заявлението за участие, както и по какъв начин става подаването на заявленията и на какво трябва да отговарят последните. Приел е, че с оглед нормите на чл. 47, ал. 3 и ал. 9 от ЗОП при установено от помощния орган на възложителя, че участникът е подал два отделни запечатани непрозрачни плика, то последния отговаря на законовите изисквания. Наличието на перфориране на пликовете, не води до извода, че по този начин предлаганите ценови оферти са видни, тъй като липсват такива констатации в протокола. Помощния орган само е посочил, че пликовете са с нарушена цялост.

При формираните горни изводи АС – Ловеч е пристъпил към проверка на числовото изражение на определената финансова корекция. Отчел е, че в акта се съдържат достатъчно мотиви за избрания от органа процентен показател, който е приложен към правилно определената основа – сумата на отпуснатите по ОПРР средства.

С тези мотиви първоинстанционният съд е счел, че оспореният пред него индивидуален административен акт решаващ е законосъобразен и е отхвърлил подадената от община Ловеч жалба.

Предмет на касационна проверка е решение № 219/16.11.2020 г., постановено по адм. дело № 321/2020 г. на АС – Ловеч само в частта за отхвърляне на жалбата по отношение две извършени нарушения на норми от ЗОП – на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и на чл. 107, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В частта за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 вр. чл. 3, ал. 3 от ЗСК не е подадена касационна жалба и решението е влязло в сила.

Оспореното частично решение на АС – Ловеч е валидно, допустимо и правилно.

Между страните не е налице спор по фактите. Спорът касае наличието на допуснати от община Ловеч при провеждане на обществената поръчка на нарушения на националното законодателство и по точно на норми от ЗОП.

I. По отношение на посоченото в акта въведено ограничително условие във връзка с изпълнението на дейност, сходни с предмета на поръчката.

Видно от Раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" в обявлението, възложителят е поставил следното условие: - 2. участникът трябва да е изпълнил услуга/и с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката по съответната обособена позиция, за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Под услуга "идентична или сходна" с предмета на обособената позиция следва да се разбира услуги, свързани с изработване на инвестиционни проекти за основане ремонт и/или ново строителство и/или реконструкция, включително свързани с реализация на енергоефективни мерки на сгради с РЗП за една сграда или сума от РЗП на повече сгради по обособени позиции; 3. Участникът трябва да е изпълнил строителство с предмет и обем, идентично или сходно с предмета на поръчката по съответната обособена позиция, за последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. За строителство "идентично или сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира строителство или инженеринг на основане ремонт и/или ново строителство и/или реконструкция, включително въвеждане на енергоефективни мерки на сгради с РЗП..........

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги.

В разпоредбата на чл. 3 от ЗОП са посочени обектите на обществени поръчки - 1. строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж;

1. доставките на стоки, осъществявани чрез покупка, лизинг, наем или финансов лизинг, със или без право на закупуване, както и всички необходими предварителни дейности по употребата на стоката, като инсталационни или монтажни работи, тестване на машини и съоръжения и други; 3. предоставянето на услуги.

В конкретния случай възложителят е предвидил различни максимални срокове за изпълнение на обществената поръчка т. е. за проектиране и за строителство, което противоречи на посочените по-горе норми от ЗОП, тъй като с оглед предмета на обществената поръчка – ""Инженеринг – проектиране, извършване на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор..... ", проектирането е част от строителството. Константна е практиката на ВАС, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те ще попаднат в хипотезата на строителство, за което се изисква опит през последните 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата /в този смисъл решение № 14540/24.11.2020 г., постановено по адм. дело № 7902/2020 г. на ВАС и решение № 280/11.01.2021 г., постановено по адм. Дело № 9374/2020 г. на ВАС, VII o/.

Така въведеното от възложителя изискване представлява ограничение спрямо евентуалните участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от общината.

Предвид изложеното, изводите на органа и съда са правилни.

II. По отношение посоченото в оспорения акт нарушение на чл. 107, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно отстранен участник, настоящия съдебен състав изцяло споделя доводите на АС – Ловеч за допуснато от възложителя нарушение.

По силата на чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

В конкретния случай за да отстрани участника "Пирс – Д" ООД възложителя се е позовал на помощният си орган, който е визирал в процесния протокол следното: Офертата на участника е подадена в съответствие с изискването на чл. 47, ал. 2 от ППЗОП и документацията на обществената поръчка – в запечатана непрозрачна опаковка, но при отварянето и е установено, че пликове с надпис "Предлагани ценови параметри" за съответните обособени позиции са с нарушена цялост – същите са перфорирани и подадени в папка с останалите документи на участника, а не са представени отделно. Офертата на участника не е изготвена в съответствие с чл. 47, ал. 9 от ППЗОП.

Сочената норма на чл. 47, ал. 9 от ППЗОП, в съответната си редакция /обн. ДВ бр. 28/2016 г./ гласи, че когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, в опаковката по ал. 2 за всяка от позициите се представят поотделно комплектувани документи по чл. 39, ал. 3, т. 1 и отделни непрозрачни пликове с надпис "Предлагани ценови параметри", с посочване на позицията, за която се отнасят. Нормата поставя като условия, при подаване на оферти за повече от една обособена позиция, подаване на оферта за всяка една от позициите, поотделно, в отделен плик, комплектован с 1. техническо предложение, съдържащо: а) документ за упълномощаване, когато лицето, което подава офертата, не е законният представител на участника; б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; в) декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; г) декларация за срока на валидност на офертата; д) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; е) мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; ж) друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката и с 2. ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно цената за придобиване, и предложенията по други показатели с парично изражение. Задължително друго изискване е пликът да е непрозрачен и изрично да е посочено "Ценовото предложение" за коя позиция се отнася.

Посоченото от помощния орган като нарушение на чл. 47, ал. 9 от ППЗОП от страна на участника "Пирс – Д" ООД правилно е преценено от АС – Ловеч и от УО на ОПРР като неправилно. Ирелевантно за правната норма на която възложителя е обосновал своя извод е дали пликовете са перфорирани или не, тъй като такова изискване в закона или подзаконовия акт към подаването на оферти липсва /в този смисъл и решение № 14301/25.10.2019 г., постановено по адм. дело № 7318/2019 г., на ВАС/. Безспорно се установява, че участникът е подал оферти, поотделно за всяка една от позициите за които е кандидатствал, като пликовете са били непрозрачни и са с отбелязване за всяка една от обособените позиции т. е. офертата е отговаряла на императивното изискване въведено с текста на чл. 47, ал. 9 от ППЗОП. Целта на запечатването на пликовете е да не може да се установи офертата на съответния участник, преди помощния орган да се запознае с нея. Продупчването на пликовете не води до извод, че офертата на отстранения участник е можела да бъде видима за други, освен за членовете на комисията, тъй като на първо място тези пликове са били поставени в друг непрозрачен плик и продупчването е било установено от помощния орган едва след отваряне на офертата и на второ място, както правилно е посочил и УО на ОПРР в своя акт е, че чрез перфорирането на пликовете по никакъв начин не би могло да се установи каква е предлаганата цена по съответната позиция.

Законосъобразно констатираното второ нарушение – това по чл. 2, ал. 2 от ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, "Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Правилен е и извода на АС – Ловеч, че нарушението по чл. 107, т. 1 от ЗОП следва да се квалифицира като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертата или са приложени неправилно – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени", от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност, тъй като като критериите за подбор са приложени неправилно от страна на възложителя по време на етапа на подбор, което води до незаконосъобразно отстраняване на участник, а и константната практика на ВАС, седмо отделение е в насока, че нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП е нередност по т. 14 от Наредбата. /напр. решение № 488/14.01.2021 г., постановено по адм. дело № 8990/2020 г. на ВАС; решение № 31/05.01.2021 г., постановено по адм. дело № 8783/2020 г., на ВАС; решение № 15480/14.12.2020 г., постановено по адм. дело № 7949/2020 г.; решение № 4468/15.04.2020 г., постановено по адм. дело № 6306/2019 г. и др./.

Законосъобразно е определен и процентният размер на финансовата корекция от 25% от допустимите разходи по посочените по-горе договори, с оглед нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, както и основата.

Правилни са и изводи на АС – Ловеч, че нарушенията имат финансово отражение, което се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по – висока конкуренция и избор на икономически по – изгодна оферта, което от своя страна би довело до по – ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Създадени са предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, което нарушава основни принципи на ЗОП, установени в чл. 2 от закона. Следва да бъде отбелязано, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44).

Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд Ловеч е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, на ответника следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 4 590. 42 лв. – адвокатско възнаграждение, предвид представения по делото списък /л. 28/.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд