Решение № 10146 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2236/2013 г.

Решение № 10146 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2236/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Бигла -III" ООД, гр. София, представлявано от управителя Красимир Борисов Шалев, подадена чрез пълномощник адв. Кънев, против решение № 22 от 16.01.2013 г. по преписка № КЗК - 1223/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което e оставена без уважение жалбата му срещу Решение № Р-100/13.11.2012 г. на кмета на община Добрич, с което жалбоподателят е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на четири броя центрове за настаняване от семеен тип в град Добрич". В жалбата се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че действително, към 10 от представените от дружеството договори и 21 от представените от подизпълнителя договори, не са приложени всички необходими документи по изискванията за обществената поръчка, но към останалите съответно осем и десет договора обаче, са приложени всички изискуеми документи. Твърди, че решението на КЗК не е мотивирано и се позовава на особеното мнение на членове на КЗК относно изпълнение на изискването на възложителя чрез останалите договори представени със списък - декларацията. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя, като се върне преписката за ново класиране на участниците. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Добрич, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Добруджа Билдинг" ЕООД, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че решението на КЗК е неправилно, като от данните по делото се установява, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата. Смята, че в случая възложителят не е изискал наличие на минимален брой договори, които следва да бъдат представени, а е било поставено като условие участниците да докажат, че имат изпълнени за период от пет години, договори за строителство, чиято стойност заедно или поотделно е не по-малка от 2 971 507 лв. без ДДС, а такива договори са били представени както от жалбоподателя, така и от неговия подизпълнител "Роял" ООД, които сумарно са в стойности, които надвишават определената от възложителя минимална обща стойност на изпълнените договори (от 2 971 507 лв. без ДДС). Смята, че следва да бъдат разгледани и преценени само договорите, които съдържат документите, посочени от възложителя, а не жалбоподателят да бъде отстранен от участие в процедурата, в който смисъл е особеното мнение на членове от Комисията към решението на КЗК. Предлага на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение 2-ро от АПК решението да бъде отменено, като преписката бъде върната на възложителя за извършване на ново класиране на участниците. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 22 от 16.01.2013 г. по преписка № КЗК - 1223/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Бигла -III" ООД срещу Решение № Р-100/13.11.2012 г. на кмета на община Добрич, с което жалбоподателят е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на четири броя центрове за настаняване от семеен тип в град Добрич". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя по раздел III. 2.3. "Технически възможности" - Изискуеми документи и информация, 10.1 от Обявлението съгласно която участниците следва да представят доказателства за технически възможности и квалификация. КЗК е приела, че некомплектоването на предложението на участника съобразно изискванията на възложителя е пречка относно проверката на изпълнението на поставеното минимално изискване за оборот от договори за строителство сходно с предмета на възлаганата поръчката. КЗК е приела, че процедурната норма на чл. 68, ал. 10, изр. 2 от ЗОП задължава комисията да не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор и в този смисъл изведеното от комисията и възприето от възложителя решение за отстраняване на "Бигла III" OOД от участие в процедурата е обосновано, съобразено с релевантните правни норми и законосъобразно. Решението е подписано с особено мнение от двама от членовете на КЗК, в което е изразено становище, че участникът "Бигла III" OOД незаконосъобразно е отстранен от участие, поради това, че с обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 2.3., Минимални изисквания, възложителят не е поставил изискване за минимален брой договори, които участниците следва да представят, за да докажат съответствието си с минималните изисквания за технически възможности, а е поставено единствено условие да имат изпълнени договори на определена стойност (2 971 507 лв. без ДДС), което означава, че са достатъчни дори два договора, които да са изпълнени през последните пет години, които заедно или поотделно да достигат посочената от възложителя стойност. Излагат становище, че съгласно представената Декларация-списък с изпълнените договори от участника "БИГЛА - III" ООД, осемте договора, които не фигурират в Протокол № 2/23.10.2012 г. на комисията за провеждане на процедурата като несъответстващи на изискванията на възложителя, са на обща стойност 10 673 244 лева, а двадесетте договора от списъка на подизпълнителя "Роял" ООД, непосочени в Протокол № 2/23.10.2012 г. като несъответстващи, са на обща стойност 2 528 491, 95 лева, поради което са налице данни за изпълнени изисквания от участника. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № Р-73/24.08.2012 г. на кмета на община Добрич е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект "Изграждане на четири броя центрове за настаняване от семеен тип в град Добрич". С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията на касатора са въведените от възложителя изисквания за доказване на техническите възможности съгласно чл. 51 от ЗОП. С обявлението Раздел III. 2.3. "Доказателства за технически възможности и квалификация", Минимални изисквания, т. 1 - участникът следва да е изпълнил за период от 5 години считано от крайния срок за подаване на оферти, договори за строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка, чиято стойност заедно или поотделно да е не по-малка от 2 971 507 лв. без ДДС. С Раздел III. 2.3)Технически възможности, т. 10., възложителят е изискал документи и информация, подт. 10.1. - представянето на Декларация - списък, съдържаща информация за изпълнените договори за строителство за период от 5 години, считано от крайния срок за подаване на оферти, с предмет сходен с предмета на поръчката, или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си - попълва се приложения към документацията Образец № 13. Задължително към декларацията се прилагат копия на посочените договори, придружени от референции/препоръки за добро изпълнение и заверени копия на разрешение за ползване на обекта, УВЕ, протокол от приемателна комисия, Акт обр. 15 или друг еквивалентен документ, относим към тях. С одобрената Документация - Указания към участниците, т. 3.2. Специфични изисквания към участниците, изрично е указано в т. 3.2.1.2. да са "Реализирали оборот от строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка, общо за предходните три финансово приключили години (2009, 2010, 2011) или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, в размер не по-малък от 2 971 507 (два милиона деветстотин седемдесет и една хиляди и петстотин и седем) лв. без ДДС. *** Под "строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка" следва да се разбира: ИЗГРАЖДАНЕ НА НОВИ ЖИЛИЩНИ ИЛИ ОБЩЕСТВЕНО ОБСЛУЖВАЩИ СГРАДИ ЗА ОБИТАВАНЕ, ВКЛЮЧИТЕЛНО ИЗГРАЖДАНЕ НА ПРИЛЕЖАЩИ СОЛАРНИ ИНСТАЛАЦИИ ЗА БИТОВО-ГОРЕЩО ВОДОСНАБДЯВАНЕ. Наличието на минимално изискуемият оборот от строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка, следва да е виден от представената от Участника декларация, съдържаща информация за общия оборот и за оборота от строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка, за последните три години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си. В случай, че участникът е учреден или е започнал дейност през последните три години и не може да представи баланси и отчети за приходите и разходите за последните три години или информация за оборота от строителство за посочените по-горе три години, същият посочва това обстоятелство в офертата и представя исканите документи от датата на учредяване, респективно на започване на дейността, като в този случай следва да е изпълнил изискването за оборот от строителство, сходно с предмета на възлаганата поръчка, от датата на учредяването си, респективно на започване на дейността си". С Документацията т. 4.3.1.1.10 Доказателства за техническите възможности и квалификация на участника, които задължително включват Декларация - списък ( Образец № 13), е посочена информацията, която следва да съдържа и придружаващите документи към всеки договор. В одобрения Образец № 13 - Декларация - списък "Доказателства за технически възможности" е дадено - "ПОЯСНЕНИЕ: 1. В справката се посочват само договори за строителство, сходни с предмета на поръчката. Участниците не трябва да включват в справката други обекти, както и да представят документи (референции, разрешение за ползване) за обекти извън посочените. 2. Задължително всеки от посочените в списъка договори следва да бъде придружен от референции/препоръки за добро изпълнение, в които се посочват: стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Приложения: 1. Заверени копия на договори; 2. Препоръки (референции) за добро изпълнение, издадени от възложителите; Заверени копия на разрешение за ползване на обекта, УВЕ, протокол от приемателна комисия, Акт обр. 15 или други еквивалентни. Със Заповед № 1213 от 24.08.2012 г. на кмета на община Добрич на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисията за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в 3 протокола. По Протокол № 1/24.09.2012 г. комисията констатирала, че в Плик № 1 участникът "Бигла III" ООД не е представил документи за подбор, изискуеми съгласно документацията и обявлението за обществена поръчка (раздел III. 2.3), както и че са налице несъответствия по декларирания в декларация-списък по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (по договори с номера 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 и 14 липсват някои от документите, изискуеми от възложителя) и на основание чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП дала възможност на участника да представи всички посочени като липсващи документи и да отстрани констатираните несъответствия в срок 5 работни дни. Също така са констатирани несъответствия и липса на документи по декларация-списък по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП на подизпълнителя "Роял" ООД (договори, посочени под номера 1, 2, 3, 4 и 5 за 2007 г.; 1, 2 и 3 за 2008 г., 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 9 за 2009 г.; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 8 за 2010 г. и 1, 2, 3 и 4 за 2011 г. ). По Протокол № 2/23.10.2012 г. по представените допълнителни документи от "Бигла III" OOД комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че участникът не е представил всички изискуеми документи в плик № 1 в съответствие с изискванията на възложителя. Изброени са договорите по списъците, както на участника "БИГЛА - III" ООД (договори с номера 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 и 13), така и на неговия подизпълнител "Роял" ООД (договори с номера 4 за 2007 г.; 1 и 2 за 2008 г.; 2, 3, 4 и 5 за 2009 г.; 1, 4, 7 и 8 за 2010 г.), за които не са представени изискуемите от възложителя документи. При тези данни комисията решила, че неприлагането на гореизброените в т. 1 до т. 21 изискуеми документи не отговаря на изискването на възложителя Раздел III. 2.3) Технически възможности - изискуеми документи и информация, а именно: т. 10.1.изр. 2 - "Задължително към декларацията се прилагат копия на посочените договори, придружени от референции/препоръки за добро изпълнение и зае. копия на разрешение за ползване на обекта, УВЕ, протокол от приемателна комисия, Акт обр. 15 или други еквивалентен документ, относим към тях", поради което е предложила на възложителя, участникът "Бигла - III" ООД да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С Решение № Р-100/13.11.2012 г. на кмета на община Добрич, на основание чл. 73 от ЗОП и протоколи № № 1,2 и 3 от работата на комисията е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществената поръчка е определено "Добруджа Билдинг" ЕООД. С т. III на решението участникът "Бигла III" OOД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотиви, че не е представил оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя по отношение на изискването по Раздел III. 2.3. Технически възможности, подробно описани по-горе. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която несъответства на предварително обявените от възложителя условия по чл. 56, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 51 от ЗОП посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, а именно по Раздел III. 2.1 и Раздел III. 2.3 посочени по-горе. Установено е в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя и при дадената му възможност на комисията за провеждане на процедурата по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да представи съответните документи липсващи в Плик № 1 относими към доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката. По отношение неизпълнението на изискванията от страна на жалбоподателя изрично е заявено в производството пред КЗК, както и в касационната жалба, че по отношение на 10 договора представени от "Бигла III" OOД и 21 договори представени от подизпълнителя "Роял" ООД, не са приложени всички необходими документи по изискванията на възложителя, но се претендира, че по отношение на останалите 8 договори на "Бигла III" OOД и 10 договори на "Роял" ООД, са изпълнени изискванията на възложителя. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК за неизпълнение на техническите изисквания на възложител. Правилно КЗК е приела, че некомплектоването на предложението на участника съобразно изискванията на възложителя е пречка относно проверката на изпълнението на поставеното минимално изискване за оборот от договори за строителство сходно с предмета на възлаганата поръчката, предвид задължението по чл. 68, ал. 10, изр. 2 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата да не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор. Действително КЗК в тази част не е изложила достатъчно ясни мотиви, с оглед на това, че в процедурата по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП участникът "Бигла III" OOД не е отстранил констатираните по протокол № 1 липса на документи и несъответствия по декларация-списък по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради и което е приложима нормата на чл. 68, ал. 10, предл. 2 от ЗОП. Освен това съдът намира, че съгласно с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като несъответствието обуславя отстраняване от процедурата съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая в обявените изисквания за доказване на техническите възможности на участника, възложителят е изрично е пояснил, че в одобрения Образец № 13 - Декларация - списък "Доказателства за технически възможности" в справката се посочват само договори за строителство, сходни с предмета на поръчката и участниците не трябва да включват в справката други обекти, както и да представят документи (референции, разрешение за ползване) за обекти извън посочените, както и задължително всеки от посочените в списъка договори следва да бъде придружен от референции/препоръки за добро изпълнение, в които се посочват: стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания, съответно Приложения: 1. Заверени копия на договори; 2. Препоръки (референции) за добро изпълнение, издадени от възложителите; Заверени копия на разрешение за ползване на обекта, УВЕ, протокол от приемателна комисия, Акт обр. 15 или други еквивалентни. Също така с документацията изрично е определено условието - "Реализирали оборот от строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка, общо за предходните три финансово приключили години (2009, 2010, 2011) или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, в размер не по-малък от 2 971 507 (два милиона деветстотин седемдесет и една хиляди и петстотин и седем) лв. без ДДС, както и е дефинирано "строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка" - ИЗГРАЖДАНЕ НА НОВИ ЖИЛИЩНИ ИЛИ ОБЩЕСТВЕНО ОБСЛУЖВАЩИ СГРАДИ ЗА ОБИТАВАНЕ, ВКЛЮЧИТЕЛНО ИЗГРАЖДАНЕ НА ПРИЛЕЖАЩИ СОЛАРНИ ИНСТАЛАЦИИ ЗА БИТОВО-ГОРЕЩО ВОДОСНАБДЯВАНЕ. Жалбоподателят в приложения към офертата Образец № 13 - Декларация - списък "Доказателства за технически възможности" не е изпълнил изискванията на възложителя и не е доказал по предписания с документацията начин изпълнение на договори за "строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка" за предходните три финансово приключили години (2009, 2010, 2011) и в определения оборот 2 971 507 лв, без ДДС. Твърденията на жалбоподателя, а и в особеното мнение към обжалваното решение, че по отношение на първоначално посочените в списъка 8 договори на "Бигла III" OOД и 10 договори на "Роял" ООД, са изпълнени изискванията на възложителя, не е доказано в съответствие с дефинираното "строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка" и че е реализиран оборот в размер 2 971 507 лв, без ДДС за предходните три финансово приключили години (2009, 2010, 2011), за да могат да се преценяват отделно за изпълнено техническо изискване. Видно от приложения списък част от тези договори не се отнася до "НОВИ ЖИЛИЩНИ ИЛИ ОБЩЕСТВЕНО ОБСЛУЖВАЩИ СГРАДИ ЗА ОБИТАВАНЕ, ВКЛЮЧИТЕЛНО ИЗГРАЖДАНЕ НА ПРИЛЕЖАЩИ СОЛАРНИ ИНСТАЛАЦИИ ЗА БИТОВО-ГОРЕЩО ВОДОСНАБДЯВАНЕ", а до ремонтни работи и друг вид СМР, неотносими към "строителство, сходно с предмета на възлаганата обществена поръчка". Също така част от договорите, които попадат в посочения предметен обхват не доказват изпълнение на изискването на възложителя за оборот от 2 971 507 лв., без ДДС. В случая жалбоподателят при оспорването, дори не е посочил и не е доказал, с кои договори от посочените в Образец № 13 - Декларация - списък е изпълнил изискването на възложителя. Задължение на участника е да докаже техническите си възможности по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП в съответствие с указаните от възложителя начин и документи, а в случай на липси и несъответствия по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да отстрани нередовността чрез изпълнение на указанията на помощния орган на възложителя. Неотстраняване на несъответствията има за последица приложението на чл. 68, ал. 10, предл. 2 от ЗОП. След като участникът не е представил оферта, която отговаря на предварително обявените условия, законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,