Решение № 5967 от 22.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 923/2020 г.
ВАСVII отделение22.05.2020 г.докладчик Юлиян Киров
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 258 от 1.11.2019 г., постановено по административно дело № 334 по описа за 2019 г. на Административен съд – Кюстендил. ОСЪЖДА Община Кюстендил да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 200, 00 лв. (двеста лева) за юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 5967 от 22.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 923/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил, подадена чрез процесуалния представител на общината, срещу Решение № 258 от 1.11.2019 г., постановено по административно дело № 334 по описа за 2019 г. на Административен съд – Кюстендил (АС Кюстендил). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че изводът на първоинстанционния съд за допуснато нарушение на закона, представляващо нередност е неправилен. Според касационния жалбоподател неправилният правен извод на съда относно наличието на допуснати нарушения на ЗОП при провеждането на процесната обществена поръчка е довело и до неправилен извод за наличие на допусната нередност от страна на получателя на помощта. Излагат се доводи, че въвеждането на изискване за придобит през последните три години опит от изпълнение на дейности, сходни с предмета на поръчката, спрямо експерта "Социолог", е наложено с цел да се гарантира качественото изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. Според касационния жалбоподател съдът не е обсъдил всички доводи и възражения, развити в жалбата. Претендира присъждане на съдебни разноски в касационното производство. Ответникът – Ръководителят на управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Околна среда" 2014- 2020 г. /ОПОС/, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС Кюстендил следва да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АС Кюстендил е отхвърлил жалбата на Община Кюстендил срещу Решение от 19.06.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. с което на община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансирани по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор № Д-00-241/30.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Кюстендил ОПОС" на стойност 252 500 лева без ДДС. За да постави този резултат съдът е приел, че на 30.03.2017 г. между МОСВ, чрез УО на ОПОС "2014 – 2020", от една страна и Община Кюстендил", като бенефициер – от друга, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-00-241/30.03.2017 г. с предмет "Предпроектни проучвания за подготовка на проектно предложение по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ" № BG16 M10 P002-2. 002 по проект "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" по Приоритетна ос 2 на ОПС 2014- 2020. Във връзка със сключения договор, Община Кюстендил, като възложител е изпратила за публикуване на страницата на Агенцията за обществени поръчки /АПИ/ решение за открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Предпроектни проучвания за подготовка на проектно предложение процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 M10 P002-2. 002 "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" по приоритетна ос 2 на ОПОС 2014 – 2020, при изпълнението на проект BG16 M10 P002-2. 002-0002-C01 "Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО "Рила Еко". В същото е описан предмета на поръчката и дейността, която следва да се осъществи. Описани са условията за участие, както е утвърдена и документацията по обществената поръчка. В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, при извършената проверка служителите на МОСВ са констатирали 1 /един/ брой нарушение с финансов ефект, както следва: в минималните изисквания за технически и професионални способности, възложителят е посочил, че участниците следва да разполагат с екип за изпълнение предмета на обществена поръчка. За предложения експерт "Социолог" следва кумулативно да са изпълнени изискванията: 1. да има професионален опит в провеждането на социологически проучвания и/ или анализ на данни от социологически проучвания– минимум 3 години; 2. да е участвал като отговорен изследовател/ ръководител на проект в минимум едно регионално представително проучване на обществени нагласи в община или област през последните 3 години; С Писмо изх. № 2-002-0002-2-308/27.05.2019 г. е изпратено уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ /посочен е сигнала за нередност, първоначалното становище на УО, предприетите мерки, както и правото му да представи коментари, бележки или допълнителни документи в процедурата по определяне на финансовата корекция/. В резултат на 10.06.2019 г. с вх. № 2-002-0002-2-308 е постъпило възражение – становище на кмета на Община Кюстендил. С атакуваното пред административния съд решение Ръководителят на УО на Оперативна програма "Околна среда" е приел, че Община Кюстендил, в качеството й на получател на помощта по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и възложител на обществена поръчка с предмет- "Предпроектни проучвания за подготовка на проектно предложение процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 M10 P002-2. 002 "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" по приоритетна ос 2 на ОПОС 2014 – 2020, при изпълнението на проект BG16 M10 P002-2. 002-0002-C01 "Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО "Рила Еко" е формулирал незаконосъобразни/ ограничителни изисквания относно опита на експертите, а именно същият да бъде в последните три години. Посочено е, че такова изискване съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП е допустимо за участниците, но насочено към опита на експертите същото се явява ограничително. Допълнително УО е приел и че изискването за минимум 3 години професионален опит към експерта "Социолог" също е ограничително. Прието е, че нарушението е такова по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. УО е определил ФК в минимален размер от 5 % върху стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансирани по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор № Д-00-241/30.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Кюстендил ОПОС" на стойност 252 500 лева без ДДС. Въз основа на така установеното АС Кюстендил е приел, че оспореното решение е законосъобразно като издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Обсъдил е легалната дефиниция за "нередност" съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. Приел е, че от страна на общината са допуснати твърдените нарушения. Изложил е, че като е поставил изисквания към експертите за придобит опит в минимум 1 проект в последните три години, възложителят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според първоинстанционният съд така поставеното изискване е ограничително, доколкото не дава възможност на потенциални кандидати, имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но опитът им е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни, преди повече от три години, да участват в процесната ОП. АС Кюстендил е приел и че изискването за професионален опит към експерта минимум три години – също е ограничително. Административният съд е счел, че посочените нарушения попадат в дефиницията на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и осъществяват фактическия състав на т. 9 от Приложението към чл. 2 от Наредбата – налице са неправомерни критерии/ изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати. Така мотивиран съдът е отхвърлил жалбата. Решението на адм. съд е правилно. Правилен е изводът на АС Кюстендил, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона. Съгласно чл. 143,
от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122,
от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – [община] има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Кюстендил е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно адм. съд е установил, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността. Основание за налагане на корекцията от УО са констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Същите са квалифицирани като относими към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, като е наложена една финансова корекция. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Изводът на съда за допуснато от страна на Община Кюстендил нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен. Видно е, че възложителят на обществената поръчка е въвел изисквания, свързани с опита на експерт "Социолог", а именно същият да е през последните три години. Възложителят е ограничил конкуренцията, като е посочил, че придобитият опит трябва да бъде и в конкретни години, а именно - последните три. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Посоченото може да бъде поставено като изискване единствено към участниците в обществената поръчка, но не може да се отнася към опита на експертите в екипа. Когато е насочено и към опита на експертите същото следва да се счита за ограничително- чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Така поставеното изискване е ограничително, доколкото не дава възможност на потенциални кандидати, имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но същият е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни, преди повече от три години, да участват в процесната обществена поръчка. Въведеното изискване би могло да ограничи броя на участниците в обществената поръчка. Настоящата инстанция обаче не споделя извода на съда и на УО, че второто изискване към експерт "Социолог" да има минимум три години професионален опит е ограничително. Изискването е формулирано така "да има професионален опит в провеждането на социологически проучвания и/ или анализ на данни от социологически проучвания – минимум три години". УО е приел, че така зададеното изискване ограничава лицата, които са на граждански договор или упражняват свободна професия и имат по-богат опит. Този извод не се възприема от настоящата инстанция, тъй като от така формулирано изискването – за професионален опит минимум три години става ясно, че тук биха могли да се включат както участници, които разполагат с експерти, които имат съответния трудов или служебен стаж, така и участници, които разполагат с експерти, които са изпълнявали тази дейност по граждански договор в съответния времеви период, т. е. ограничение не е налице. Независимо от горното обаче липсата на ограничение по този критерий, не променя крайния извод на УО и на съда за наличие на неправомерен критерий за подбор/ изискването към експерт "Социолог" да е участвал като отговорен изследовател/ ръководител на проект в минимум едно регионално представително проучване на обществени нагласи в община или област през последните 3 години/, който критерий възпрепятства от участие потенциални кандидати. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В решението УО е изложил подробни мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението, като е посочил, че нарушаването на залегналите в чл. 2 от ЗОП принципи е довело до разубеждаващ ефект в потенциалните участници. В случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, ако Община Кюстендил не беше допуснала нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по- конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Финансовата корекция е в минимално предвидения от Наредбата размер от 5 % от стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансирани по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор № Д-00-241/30.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Кюстендил ОПОС" на стойност 252 500 лева без ДДС. Обосновано органът е определил и размера на корекцията като ставка от 5 %, като е аргументирал този размер с броя на подадените оферти и броя на отстранени участници, във връзка с посочените ограничителни изисквания. Предвид изложеното настоящият съдебен състав на ВАС намира, че решението на адм. съд не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,