Решение № 14552 от 4.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10341/2014 г.

Решение № 14552 от 4.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10341/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Българска телекомуникационно компания" /БТК/ ЕАД против решение № 864 от 3.07.2014 г. по преписка № КЗК-649/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение № ОК- 10-19/23.05.2014 г. на кмета на община Димитровград за промяна в документацията за процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор при следните обособени позиции: 1. Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие; 2. Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа". Моли решението на КЗК да бъде отменено и да бъдат присъдени разноските по делото. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - кмета на община Димитровград не изразява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от " БТК" АД срещу решение № ОК- 10-19/23.05.2014 г. на кмета на община Димитровград с твърдения за незаконосъобразност на административния акт. Счита, че са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП по обособена позиция № 2, тъй като е заложен метод на оценка по отделните подпоказатели, който допуска да се оцени разлика от 0,01% и по-малка в предложени ценови условия, безплатни минути, процент отстъпка или устройства, представени като себестойност, с 50% и по- голяма разлика в оценката. Възразено е също така срещу оценката на подпоказател "С1 - Цена на месечна абонаментна такса за 1 брой директен/прав/ POTS телефонен пост, където е заложено оценяване по метода: "Участникът предложил най-ниска месечна абонаментна такса, получава максимален брой точки - 15, всеки следващ/и получава/т с 50% по-малко точки от предходния. Като Забележка е посочено, че се оценяват предложения за месечна абонаментна такса не по-висока от 9.00 лв., а такса над 9.00 лв., получава - 0, т. Твърди се, че подобен подход е заложен от възложителя при оценката и на показатели С2, С6, С7, С8, Од1 и Од2, както и при оценката на останалите показатели в обхвата на позицията. Възражения са изложени и по отношение на обособена позиция № 1 "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие", където оценката на подпоказател "Ц 2 - Безплатни минути в групата на възложителя" ще се извърши както следва: "Предложени 44 640 минути - получават максимален брой точки - 15, Предложени минути от 5000 до 44 639 - получават 5 точки; Предложени по-малко от 5 000 минути - получават минимален брой точки - 0". Изтъква се, че подобен е подходът и при оценка на останалите подпоказатели, оценяващи както предложените минути, така и предложените цени на минута разговор и месечна абонаментна такса. Така заложеният метод за оценка е необективен, дискриминационен, не дава реална представа предложението на кой участник е икономически най-изгодно и нарушава основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и свободна конкуренция като по този начин не позволяват на възложителя да разходва законосъобразно публични средства. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с обжалваното Решение № ОК-10-15/10.05.2014 г. кметът на община Димитровград открива "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор при следните обособени позиции: 1. Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие; 2. Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Като критерий за оценка на офертите е посочена "икономически най-изгодната оферта". С Решение № ОК-10-19/23.05.2014 г. на възложителя е извършена промяна в документацията за участие. В раздел XIII. 2. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите по обособена позиция № 2: "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа" от документацията за участие - стр. 47, т. 2.1. Оценка на брой безплатни минути месечно на 1 POTS -1 разговорен канал - Ом1, където Ом1 е оценка на включените в месечната абонаментната такса безплатни минути за селищни и междуселищни разговори към абонати на всички фиксирани мрежи в страната и фиксирани мрежи на територията EU - 100, т. Максимален брой минути, които Възложителя би оценил е 300. Ако участник предложи пакет с 300 или повече минути, той получава максимален брой - 100 точки, а за всички останали се прилага формулата Mo max - най-много безплатни минути от всички предложения - вместо максимум 100, да се чете: Mo max - най-много безплатни минути от всички предложения - максимум 300. В раздел XIII. 2. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите по обособена позиция № 2: "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа" от документацията за участие - стр. 48, т. 2 Допълнителни преференции - Од, относно показателя Од2 - Процент отстъпка от фактура - 40, т. Процентът отстъпка от фактура се прилага върху цялата стойност на фактурата, формирана от такси за месечни абонаменти, такси за ползвани гласови услуги /национални и международни разговори, разговори в роуминг/, такси за ползвани услуги за пренос на данни и съобщения. Предложена отстъпка >15% - вместо 30, т., да се чете: Предложена отстъпка > 15 % - 40, т.; . Съгласно раздел XIII. в Методика за определяне на комплексната оценка на офертите по обособена позиция № 1: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие са посочени критериите при изчисляване на офертите при различните тарифни планове. Посочено е, че предложени 44 640 минути - получават максимален брой точки - 15; Предложени минути от 5000 до 44 639 - получават 5 точки; Предложени по-малко от 5 000 минути - получават минимален брой точки - 0. Съгласно Раздел XIII. 2. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите по обособена позиция № 2: "Представяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа", оценяването на офертите се извършва по методика, в която възложителят е определил показателите, относителната им тежест и метода за определяне на оценката по всеки показател, включително допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници по определена формула: Оценка на ценовите показатели - Оц; Оценка на брой безплатни минути - Ом; Допълнителни преференции - Oд. Крайния брой точки се определя от сборната оценка по конкретно посочена формула. Посочено е също така, че ценовото предложение на участника трябва да включва всички разходи по свързване на телефоните на Възложителя към обществената телефонна мрежа и достъп до обществени телефонни услуги, както и всички месечни разходи за предоставянето на услугите. Всички цени да бъдат посочени в лева, до втори знак след десетичната запетая, без включен ДДС. Участникът предложил най-ниска месечна абонаментна такса, получава максимален брой точки - 15; Всеки следващ/и получава/т с 50% по-малко точки от предходния; Забележка: оценяват предложения за месечна абонаментна такса не по-висока от 9.00 лв. Предложена месечна абонаментна такса над 9.00 лв., получава - 0, т. На първо място ще бъде класирана офертата, получила максимална комплексна оценка. Класирането на офертите ще се извършва в низходящ ред, като най-високата комплексна оценка е равна на 100. Решението за откриване е публикувано в електронната страница на АОП по партидата на възложителя на 12.05.2014 г., а решението промяна - на 26.05.2014 г. При така приложената възлагателна преписка, КЗК подробно е обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Посочила е като неоснователно твърдението в жалбата, че заложените показатели за оценка не съответстват на изискването на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, тъй като като съдържат точни указания за начина на формиране на оценката. Същите не дават предимство, нито водят до необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка. Определения от възложителя метод за присъждане на точките не предполага намаляване на оценката с еднаква стъпка за всяко следващо по- неизгодно предложение, за което не е налице нормативна забрана. Този метод не води и до необективно оценяване на предложенията на участниците, предвид обстоятелството, че методиката в тази й част съдържа конкретни указания и присъждането на точките не е предоставено на субективната преценка на комисията за провеждане на процедурата. На участниците е дадена възможност да се конкурират помежду си именно с цел избора на най-благоприятното за възложителя предложение, поради и което не може да се приеме, че се дава предимство на един участник пред друг. Одобрената методиката за оценяване е разработена така, че да разграничи особено важните, съществени показатели (онези, които формират най-голямата част от разходите за услугите, предмет на процедурата) с такава разлика в точките, която да не може да бъде компенсирана с получени точки при оценката на показателите с по-ниска значимост (еднократни разходи). Няма извършено нарушение на принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. По тези съображения е приела жалбата в нейната цялост за неоснователна и я е отхвърлила. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Съдът намира доводите в жалбата за за неоснователни по следните съображения: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки.. В оперативна самостоятелност на възложителя е да предвиди в методиката начина на определяне на комплексната оценка на офертите, включително относителната тежест на всеки от показателите/подпоказателите/ за оценка, съобразно конкретните си и специфични нужди с оглед предмета на поръчката, като в чл. 25, ал. 5, ал. 9 и ал. 10 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП са изведените ограниченията по отношение на оперативната самостоятелност при определяне методиката на оценка на офертите, включително и формиращите я показатели. Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП посочва, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящия случай, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Това изискване е спазено в процесната процедура. Спазено е и изискването, че относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Законосъобразни са изводите на КЗК, че по оспорения в жалбата подпоказатели, формиращи оценката на ценовата оферта - С5, С6 и С7 (за позиция № 2) и Ц2 (както и останалите подпоказатели Ц1- Ц5 за позиция № 1), респективно на техническата оферта (Од - за обособена позиция № 2) е определена конкретната стойност, при която участникът ще получи максималния брой точки като е определена и тежестта на съответния показател, изразяваща се в максимален брой точки. За подпоказатели С1 и С2 е посочено, че участникът, предложил най-ниска месечна абонаментна такса, получава максимален брой точки съответно - 15, т. и 20, т. Направено е уточнение, че предложения за месечна абонаментна такса по-високи от 9.00 лв. (за показател С1) и от 310 лв. (за показател С2) получават 0, т. Разписано е още, че всеки следващ участник получава 50 % по-малко точки от предходния предложил по-ниска цена (т. 3. от фактическата обстановка). Така заложените показатели за оценка съответстват на изискването на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, тъй като съдържат точни указания за начина на формиране на оценката и по никакъв начин не дават предимства на даден участник, нито пък водят до необсновано ограничаване участието в процедурата. За всички посочени в жалбата показатели, формиращи оценката на ценовата оферта, респективно на техническата за съответната обособена позиция е определена конкретна стойност, за която участникът ще получи максималния брой точки, като е определена и тежестта на съответния показател, изразяваща се в максимален брой точки. Действително Методиката за присъждане на точки не предполага намаляване на оценката с еднаква стъпка за всяко следващо по- неизгодно предложение, но доколкото няма нормативна забрана за прилагането на този метод на оценяване, не може да се приеме, че той е в противоречие з разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОПи ще доведе до неравнопоставеност на участниците е необективното и оценяване. Още повече в тази и част методиката съдържа конкретни указания и присъждането на точки не е предоставено на субективната преценка на помощния орган на възложителя . По същия начин стои въпросът и с направеното възражение по отношение метода на оценка по обособена позиция № 1: "представяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM /UMTS с национално покритие. Доколкото това условие ще бъде приложено спрямо всички участници в процедурата не може да се приеме и твърдението за наличието на дискриминиране по отношение на предложенията. Правилни са изложените от КЗК съображения, че възложителят има право да определя вида и тежестта на показателите по своя собствена преценка, ако не засяга основните принципи по чл. 2 ЗОП и да съответства на целта да се определи икономически най - изгодната оферта. ВАС неведнъж е посочвал, че методиката за оценка на офертите следва да отчита спецификата на предмета на обществената поръчка и да отговаря на интересите, и конкретните потребности на възложителя, а не на тези на евентуалните участници в процедурата за възлагането й. Предвид изложеното съдът приема, че не е налице противоречие на залегналите в документацията за участие показатели за техническа оценка с основните принципи по чл. 2 ЗОП, включително с тези по т. 2 и т. 3 от посочения текст - за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и че в случая не се установяват твърдяните от жалбоподателя нарушения по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗОП. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при откриване на процедурата за обществена поръчка и е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото не следва да бъдат присъждани претендираните от касатора разноски за производството. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение