Решение № 8831 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2517/2019 г.

Решение № 8831 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2517/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез юрисконсулт М. К., против решение № 12379/15.10.2018 г. по адм. д. № 406/2017 г. по описа на Върховният административен съд (ВАС) - Четвърто отделение, в частта с която е отменено Решение № 975 от 24.11.2016 г. по преписка № КЗК/320/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 4, в която не е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Джортани" ЕООД, с ЕИК *********, гр. П. и след установяване на извършено от "Джортани" ЕООД нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, преписката в тази й част е върната на Комисия за защита на конкуренцията за налагане на имуществена санкция. Касаторът твърди, че решението на тричленния състав на ВАС - Четвърто отделение в обжалваната част е неправилно, защото е постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора първоинстанционният състав не е разграничил двете хипотези, съдържащи се в ал. 1 и ал. 2 на чл. 35 ЗЗК, довело до погрешен краен извод. Счита, че приложението на ал. 1 и ал. 2 на чл. 35 ЗЗК е само алтернативно, едно и също нарушение не може да бъде квалифицирано едновременно и по двете хипотези. Излага доводи, че след като и двете дружества притежават регистрирани словни марки, то спорът за неправомерното използване на регистрираните марки се решава по реда на Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Съобразно горното, касаторът моли да се постанови отмяна на решението на тричленния състав на ВАС - Четвърто отделение в обжалваната част. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Фарма Вет" ООД, ЕИК *********, моли чрез адв. Д. Т. да се отхвърли касационната жалба като изцяло неоснователна. Счита, че първоинстанционното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила в обжалваната част. Сочи подробни съображения по същество на спора. Претендира присъждане на разноски. "Джортани" ЕООД не е подало писмен отговор срещу КЖ. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия преценява касационната жалба като допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна против подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалвания съдебен акт, тричленният състав на ВАС - Четвърто отделение е отменил по жалба на "Фарма Вет" ООД Решение № 975 от 24.11.2016 г. по преписка № КЗК/320/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 4, в която не е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Джортани" ЕООД и и след установяване на извършено от "Джортани" ЕООД нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, преписката в тази й част е върната на Комисия за защита на конкуренцията за налагане на имуществена санкция. За да постанови този резултат съдът е приел за незаконосъобразни изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, осъществено от "Джортани" ЕООД. От фактическа страна съдът е приел, че "Фарма Вет" ООД притежава надлежно признато право върху словната марка "ЕКТОМИН" от 2007 г. в класове 01 и 05 със срок на действие до 2025 година. Под тази марка дружеството произвежда и предлага за продажба инсектициден препарат, предназначен за борба с хлебарки, бълхи, въшки, кърлежи, паяци, мравки и други вредители, като е конкретизирал по години, считано от 2014 г. до 2016 г. произведените количества от продукта. Приел е също така, че от 2012 г. търговското дружество "Джортани" ООД произвежда идентичен препарат с търговското наименование "Ectomin100 EC", което се предлага на пазара в опаковки със силно сходен дизайн. От анализът на доказателствата и при съобразяване с установеното от Комисия за защита на конуренцията относно обобщените прилики в: Наименованието на продукта; Използваните цветове при изписването му; Идентично позиционираните етикети и еднаквата им форма; Цветът на етикетите; Описанията върху тях; Формата и размера на шишетата, в които се продават; Формата, размера и материала на капачките, съдът е приел наличие на пълно съвпадение с продукта, разрешен през 2006 г. за пускане в употреба от "Фарма Вет" ООД, като е изложил аргументи, че се касае за идентични по вид и предназначение продукти. По тези съображения е потвърдил правния извод на КЗК за имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Съдът не е възприел заключението на КЗК за липса на нарушение, извършено от "Джортани" ЕООД, с оглед установените по-горе факти, по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. За да мотивира извода си съдът е изложил аргументи, че двете алинеи на разпоредбата на чл. 35 ЗЗК касаят различен предмет на защита, а именно - външният вид на продукта, опаковката, маркировката му и всякакви други белези са обект на имитация по ал. 1 и са относими към промишления дизайн, докато по ал. 2 обект на защита са фирмата, марката или географското означение. Посочил е още в решението си, че марката има легално определение в чл. 9 ЗМГО, което я определя като като знак, способен да отличава стоките на едно лице от тези на други лица. Въз основа на заключението на вещото лице по проведената съдебно-патентна експертиза относно наличието/липсата на сходство между регистрираната национална марка на "Фарма Вет" ООД и използвания знак от "Джортани" ЕООД; наличието/липсата на идентичност или сходство между стоките, предмет на нарушение по чл. 35, ал. 2; наличието/липсата на вероятност за объркване на потребителите, съдът е приел, че съществува вероятност за объркване на потребителите и риск те да повярват, че стоките, означени с марката на "Джортани" ЕООД произхождат от "Фарма Вет" ООД. Мотивирал се е, че това създава възможност за увреждане на интересите на "Фарма Вет" ООД, което обуслава наличие на последния елемент от имитацията, забранена в чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Според съда интересите на "Фарма Вет" ООД ще бъдат увредени, когато в резултат на използването съществува вероятност потребителите на биоцидния препарат да бъдат заблудени за неговия производител, като в този случай вече нарушението обхваща всички разфасовки, носещи знака ECTOMIN 100 EC, а не само тези от 9 или 10 мл., обсъждани като обект на нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, обстоятелство, което не е съобразено от комисията. С тези съображения съдът е преценил като незаконосъобразно решението на КЗК в частта, в която е установена липса на нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Решението в обжалваната част е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Настоящият петчленен състав на ВАС, Първа колегия приема, че след подробно и задълбочено изследване на доказателствения материал по делото, тричленният състав на ВАС - Четвърто отделение е установил правилно фактите по делото и обосновано се е произнесъл по основателността на жалбата на "Фарма Вет" ООД срещу законосъобразността на Решение № 975 от 24.11.2016 г., постановено по преписка № КЗК/320/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 4. В случая безспорно е установено, че "Фарма Вет" ООД е регистрирало в Патентното ведомство през 2007 г., словната марка "Ектомин". Следва да се отбележи, че предмет на производства по нелоялна конкуренция в спорове за имитация са и нерегистрирани обекти на индустриална собственост, включително нерегистрирана търговска марка. Ответното по спора дружество "Джортани" ЕООД е заявило за регистрация през 2012 г. марката Ectomin 100 EK, комбинирана със съответното изображение, срещу чиято заявка е подадена опозиция, а впоследствие са представени доказателства - изпълнителен лист от 17.05.2018 г. по т. д. № 4695 на СГС, Търговско отделение – по който "Джортани" ЕООД е осъдено да преустанови нарушението, което извършва спрямо притежавана от "Фарма Вет" ООД търговска марка "Ектомин" – словна и да изтегли от търговската мрежа разпространените количества от произведените продукти със знака Ectomin 100 EС в отделните му разфасовки. Съгласно изпълнителния лист нарушението се състои в поставяне на марката върху етикетите на опаковките на произвеждания инсектициден препарат и предлагането му за продажба. Неоснователно е възражението на касатора за решаване на спора относно неправомерното използване на регистрирани марки по реда на марковото законодателство и приложимост на чл. 13, ал. 2 ЗМГО. Цитираният закон и ЗЗК са с различни по характер и цел защити на носителите на права върху търговска марка. Използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 от ЗМГО без съгласието на притежателя съставлява нарушение на закона (чл. 73 от ЗМГО). Както вече беше изложено, за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 ЗЗК е без значение дали съответната марка е защитена като обект на индустриалната собственост или не. В настоящия казус подлежи на преценка дали е налице нелоялно използване на чужда марка, което е изцяло в компетентността на КЗК и следва да се извърши в контекста на разпоредбите на конкурентното право, а не на тези, уреждащи правоотношения, във връзка с правото на интелектуална собственост. Разпоредбата на чл. 35 ЗЗК се отнася към обектите на индустриална собственост по видове и обекти на защита срещу нелоялна конкуренция. Правилно е приетото от съда, че чл. 35, ал. 2 ЗЗК има за предмет на имитация търговските марки и географските означения като обекти на индустриалната собственост, за разлика от ал. 1, чийто предмет на защита е общия външен вид на продукта, опаковката и неговите основни характеристики, относими към промишления дизайн. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9, ал. 1 от ЗМГО. Видно от изложеното, предметът на двете норми е различен. Върховният административен съд неведнъж е посочвал, че смисълът на тази засилена, специфична защита е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Известно е, че марката индивидуализира продукта, но и влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, респ. върху жизнеспособността на компанията, освен че е свързана с нейната идентичност. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, намаляващ риска от неудовлетворителна покупка. Поради многоаспектното въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Като имитация по смисъла на ЗЗК може да се квалифицира всяко умишлено недобросъвестно поведение на определен правен субект, изразяващо се в наподобяване на наименование, текст, визия или функционалност и други качества, определящи отличителност и оригиналност на дадена стока или услуга, с цел заблуда на потребителя относно произхода и качествените характеристики на потребявания от него продукт. Нормата на чл. 35 ЗЗК санкционира неправомерно поведение под формата на нелоялна конкуренция, насочено срещу правата на интелектуална собственост. Настоящият петчленен касационен състав на ВАС изцяло споделя мотивите на съда относно приложимостта на чл. 35, ал. 2 ЗЗК към процесния случай. Неоснователно е твърдението на касатора за ограничаване на приложението на разпоредбите на ал. 1 и ал. 2 на чл. 35 ЗЗК само в условията на алтернативност. Касаторът неправилно счита, че в случая едно и също нарушение е квалифицирано едновременно като такова по ал. 1 и по ал. 2 на чл. 35 ЗЗК. В обжалваното решение ясно е отграничено извършеното по чл. 35, ал. 1 ЗЗК нарушение, изразяващо се в имитация от страна на "Джортани" ЕООД на цялостния външен вид и опаковка на продуктите, предлагани от "Фарма Вет" ООД в стъклени шишенца от 9 мл и 10 мл. Същевременно, за установяване нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК съдът чрез проведената експертиза е изследвал степента на сходство между марките на двете дружества като наименование на продуктите, степента на сходство между стоките, отличителност на по-ранната марка и кръга потребители, за да приеме наличие на имитация на регистрираната словна марка по смисъла на чл. 35, ал. 2, при която потребителите могат да се объркат и да приемат, че стоките, означени с марката на "Джортани" ЕООД произхождат от "Фарма Вет" ООД. Фактът, че "Джортани" ЕООД е нарушил забраната за използване на марка във вреда на конкурента си като самостоятелно нарушение, извън установената имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК на цялостния външен вид относно опаковките от 9 мл. и 10 мл., се подкрепя от установеното по делото, че едноличното дружество означава с марката етикетите на всички предлагани от него на пазара разфасовки. Както сочи съдът, в този случай нарушението вече обхваща всички разфасовки, носещи знака Ectomin100 EC. Видно от изложеното се касае за две самостоятелни нарушения, правилно квалифицирани от съда по двете отделни хипотези на чл. 35 ЗЗК. В производството пред КЗК подлежи на установяване едно фактическо състояние - неправомерно използване на чужда търговска марка по начин, който може да доведе до заблуда потребителите и създава възможност или реално уврежда интересите на конкурентите, което съставлява нарушение на принципа за лоялност в конкурентните отношения между участниците на един и същи релевантен пазар. Необходимо условие, за да е налице увреждане на интересите на конкурент по смисъла на която и да е от хипотезите на чл. 35 от ЗЗК, е конкурентът да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар. При преценката относно наложеност и известност на пазара на предлаганите от едно дружество стоки следва да се изхожда с оглед поведението и възприятията на потребителите. В конкретния случай "Фарма Вет" ООД е регистрирало използваната от "Джортани" ЕООД марка още през 2007 г., период който е достатъчно продължителен, за да се приеме, че "Фарма Вет" ООД и предлагания от него продукт се свързва от потребителите с твърдяната за имитирана търговска марка. Изготвената съдебно-патентна експертиза е изследвала марката, притежавана и използвана от "Фарма Вет" ООД от 2007 г. и тази, използвана от 2012 г. върху всички продуктови опаковки на "Джортани" ЕООД. Вещото лице е констатирало наличие на сходство между използваните от "Джортани" ЕООД знаци и регистрираната от "Фарма Вет" ООД словна марка. В резултат на извършеното сравнение експертът сочи идентичност във фонетично отношение и сходно визуално въздействие, което заедно с установената идентичност между стоките, означени с нея, съвпадащия кръг потребители и начина на търговска реализация според настоящият петчленен състав на ВАС води потребителите до един и същи извод относно предлаганите от двете дружества продукти и създава реална възможност за тяхното объркване, съответно за объркване на търговеца. Това от своя страна уврежда интересите на дружеството, притежател на по-ранно регистрираната марка, както правилно е приел тричленният състав, доколко имитацията би могла, въздействайки върху потребителското търсене, да пренасочи потребителите от продуктите на конкурентно предприятие, чиито марка се имитира към продуктите на другото конкурентно предприятие, по отношение на което имитацията се твърди. Предвид използването на марката върху всички продуктови опаковки, предлагани на пазара от "Джортани" ЕООД, различни от установената от КЗК имитация на стъклени шишенца от 9 мл и 10 мл, следва да се приеме, че изложеното обуслава изпълнение на състава на чл. 35, ал. 2 ЗЗК като самостоятелно нарушение. В подкрепа на горното може да се съобрази и обстоятелството, че в производството пред Софийски градски съд е установено наличие на сходство, в посочения по-горе смисъл, между използваните от "Джортани" ЕООД означения и регистрираната от "Фарма Вет" ООД словна марка, което е довело до осъждане на първото дружество да преустанови нарушението в използването на марката и да изтегли от търговската мрежа разпространените количества продукт, означен със знака Ectomin 100 EC, без оглед на вида на опаковката. С оглед на горните изводи, настоящия петчленен състав на ВАС, Първа колегия приема, че съдебният акт в обжалваната част е правилен и трябва да бъде оставен в сила. При този резултат по делото следва да бъде уважено искането на процесуалния представител на "Фарма Вет" ООД за присъждане на разноски за касационното производство в размер на 750 лева съгласно представения списък и доказателства за извършването им. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,