Решение № 11493 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3425/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 166 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба от ЕТ Д. Маргина - Дарибел гр. Дупница, представлявана от адв. И. Гърнев срещу решение 295 от 17.12.2020 г. по адм. дело 172/2020 г. по описа на Административен съд Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Акт за установяване на публично държавно вземане 10/311/00767/3/01/04/01, с изх. 01-6500/8815/29.01.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие гр. София /ДФЗ/, като търговецът е осъден да заплати в полза на ДФЗ разноски по делото в размер на 2848,26 лева.

В касационната жалба са посочени касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора, първоинстанционният съд е възприел изцяло правната обосновка за ангажиране на бенефициера, както е формулирана в издадения акт без да извърши самостоятелна правна преценка въз основа на сключения договор, нормативната уредба и изричните възражения на страната по делото. Твърди се, че съдът не е изложил подробни аргументи за правното значение на бизнес плана и приложимостта му в частта за приходите, като е необоснован изводът, че от фактическа страна бизнес плана е одобрен с договора за подпомагане. Сочи, че проектът е изпълнен и функционира, като неизпълнението на което се позовава ДФЗ не е част от договорените клаузи и не е свързано с условията за отпускане на помощта. Излага доводи за неприложимост на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013 г.(ДВ бр. 69 от 30.08.2019г.) /Правилата/, както и за липса на мотиви в съдебния акт относно направените в тази връзка възражения. Твърди, че ДФЗ Разплащателна агенция, не е овластен по силата на закона държавен орган, който да приема подзаконови нормативни актове (решение 8020 от 29.05.2019г. по адм. дело 1757/2019г. на ВАС, петчленен състав). Според касатора, приемането и прилагането на Правилата към договорни отношения, който са възникнали пет години по рано, нарушава важни правни принципи. Излага подробни съображения, че в настоящия случай е следвало да се издаде решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, а не АУПДВ. Счита, че в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът, не е изложил мотиви във връзка с направеното от органа позоваване на неизпълнение по сключения договор т.4.12 и т. 4.18. Според касатора, по аргумент от чл. 170, ал. 1 от АПК твърдението за неизпълнение на клаузите по договора не е доказано от административния орган. Иска отмяната на съдебния акт и разрешаване на спора по същество, като се отмени АУПДВ, като незаконосъобразен. Претендира се присъждане на разноски.

Ответната страна изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния си представител адв. Антонова, оспорва основателността на жалбата в проведено открито съдебно заседание проведено на 05.10.2021г., както и в депозирани писмен отговор от 01.03.2021г. и писмена защита. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Кюстендил е бил АУПДВ 10/311/00767/3/01/04/01, с изх. 01-6500/8815/29.01.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ Земеделие гр. София. Цитирания акт е издаден на основание т. 8.1 от договор 10/311/00767 от 03.10.2014г. и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007 - 2013 г. /Наредба 30/11.08.2008 г./ във връзка с чл. 16, ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008г. и Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 2013г. /Правилата/, както и на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и във връзка с чл. 165 и чл. 166 от ДОПК, и чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП. Актът е издаден във връзка с неизпълнение на т. 4.12 и т. 4.18 от договора, изразяващо се в неизпълнение на бизнес плана в частта му за приходите за три цели финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./, както и в частта му относно заложените параметри на устойчива заетост за две цели финансови години (грешно посочени в акта три финансови години, тъй като видно от констатациите в АУПДВ за 2018г. е установено изпълнение над 100%) /2016 г., 2017 г./, като е установено публично държавно вземане на ЕТ Д. Маргина Дарибел в размер на 58 674,00 лв., представляващо 15 % от предоставената помощ по договора, с лихва от датата, следваща датата, на която изтича срокът за доброволно плащане.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения АУПДВ, първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна:

ЕТ Д. Маргина - Дарибел е страна по сключен договор с ДФЗ 10/311/00767 от 03.10.2014 г. с предмет Изграждане и обзавеждане на четири къщи за гости за развитие на интегриран селски туризъм в гр. Сапарева баня, общ. Сапарева баня, област Кюстендил по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР 2007 - 2013 г., регистриран в ИСАК с УРН 602845.

След извършена проверка на 18.07.2019 г. на място след плащане и допълнителни административни проверки е установено:

1. Неизпълнение на заложените в бизнес плана годишни приходи от наем на двойна стая в размер на 192 000 лв., отнасящи се до три пълни финансови години: за 2016 г. - 20,94% изпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели; - за 2017 г. 37,04% изпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели; - 2018 г. 43,13% изпълнение на заложените в бизнес плана финансови показатели. Установено е, че средно аритметично изпълнението на бизнес плана за тези три финансови години е в размер на 33,71% от заложените приходи или неизпълнение, представляващо 66.29% от заложените показатели.

С Уведомително писмо по реда на чл. 26, ал. 1 от АПК с изх. 01-6500/8815/12.11.2019 г. на ИД на ДФ Земеделие, позовавайки се на основание т. 4.4 и т. 8.1 от договор 10/311/00767 от 03.10.2014г. и чл. 46 ал. 1 и ал. 2 от Наредба 30/2008 г., във връзка с неизпълнението на т. 4.12 и т.4.18 от договора и чл. 16 ал. 2 от Наредбата и публикуваните в бр. 69 от 30.08.2019г. на ДВ., Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27 ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 - 2013 г., Д. Маргина, действаща като ЕТ Д. Маргина - Дарибел е уведомена, че ще й бъде наложена финансова санкция в размер на 15% от предоставената финансова помощ по договора. С писмото е предоставена възможност за възражение и представяне на допълнителна информация съгласно чл. 34, ал. 3 от АПК. С писмо с вх. 01-6500/8815/20.11.2019 г., Маргина е възразила срещу издаването на АУПДВ, като възраженията й са отхвърлени като неоснователни.

Определената сума за възстановяване от бенефициента е в размер на 58 674,00 лв., което представлява 15% от предоставената финансова помощ по договора, на обща стойност 391 160,00 лв.

По делото е изготвена съдебно-счетоводна експертиза /ССчЕ/, заключението по която е коментирано в съдебния акт.

Административният съд е приел, че АУПДВ е издаден от компетентен административен орган в изискуемата от закона писмена форма, съдържа задължителните реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, съобразен е с Регламент /ЕО/ 796/2004г., в съответствие на приложимия процесуален и материален закон.

Прието е, че едноличният търговец е уведомен за откриване на административно производство в съответствие с изискването на чл. 26, ал. 1 от АПК, като е спазена и разпоредбата на чл. 34 от АПК и на Маргина е предоставена възможност да реализира правото си на защита. Същата е възразила срещу констатациите на административния орган с писмо вх. 01-6500/8815 от 20.11.2019г., възражението е прието за неоснователно по подробно изложени съображения в административния акт.

Съдът е възпроизвел съдържанието на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, както и предвиденото в чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП /нова, ДВ, бр. 51 от 2019г., в сила от 28.06.2019г., действащ включително и към датата на издаване на оспорения АУПДВ 29.01.2020г./. Посочил е, че на основание § 35, ал. 3 от ПРЗ към ЗИД на ЗПЗП е издадена приложимата в случая Наредба 30/11.08.2008г., като договорът във връзка с чието изпълнение е издаден процесния АУПДВ е сключен на 03.10.2014г. и цялата процедура по отпускането на помощта, изпълнението, извършените проверки, окончателното плащане и констатирането на нарушенията по изпълнение на договора след изплащане на помощта, е осъществена по цитираната Наредба. Прието е, че относимата материалноправна уредба е тази по ЗПЗП и Наредбата. Направен е извод, че административният орган правилно е приел, че констатираните нарушения са такива по договора и приложимата Наредба, като в акта са посочени относимите разпоредби и е извършил анализ на фактите спрямо тях.

На следващо място административният съд е изложи легалните дефиниции на понятието проект визирано в § 1, т. 19 от ДР на Наредбата, както и на икономическа жизнеспособност по § 1, т. 6. Посочено е, че в бизнес плана са заложени приходите от субсидираната дейност, както и броят и видът на работните места, които инвестицията ще създаде и които са една от целите на мярка 311 от ПРСП 2007 2013г.

Първоинстанционният съд е цитирал разпоредбата на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата, отнасящи се до неизпълнението от страна на ползвателя на помощта на нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ и до определянето на размера на подлежащите на възстановяване средства с оглед вида, степента и продължителността на неизпълнението. Прието е, че правилно са приложени Правилата от административния орган, които са действащата нормативна уредба към датата на издаване на оспорения акт.

Съдът е коментирал, че съгласно заключението по приетата съдебно икономическа експертиза, реализираните приходи от наем на двойна стая за двама души, в процентно съотношение, спрямо заложените в бизнес плана са: - за 2016 г. - 19.85%; - за 2017 г. - 40.66% и за 2018 г. - 36.32%, а средно аритметично за трите финансови години 2016 - 2018 г. е 32.28.%, което е под 50 %.

Административният съд е приел, че правилно и законосъобразно в акта е определен размерът на публичното държавно вземане от 58 674,00 лв., което представлява 15 % от получената субсидия в размер на 391 160,00 лв., предвид времетраенето на установеното нарушение за три финансови години /2016г., 2017г., 2018г./ и съобразно разпоредбите на чл. 46, ал. 2 от Наредба 29 от 11.08.2008г. и т. 30 от Приложение към раздел І "Общи положения" на Правилата.

Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон.

По делото е установено, че между страните на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008 г. е сключен договор 10/311/00767 от 03.10.2014 г. по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР 2007-2013 г., свързан с осъществяването на проект 10/311/00767 от 13.05.2013г. Съгласно т. 1.1. от договора ДФЗ предоставя на ЕТ Д. Маргина - Дарибел като ползвател безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от едноличния търговец разходи, свързани с осъществяването на проекта. Липсва спор относно разработения и одобрен бизнес план с идентификационен 10/311/00767 с наименование Изграждане и обзавеждане на четири къщи за гости за развитие на интегриран селски туризъм е гр. Сапарева Баня, община Сапарева Баня, област Кюстендил, където в част ІV е заложен финансово-икономическият статус на проекта - приходи и разходи.

Не е спорно между страните по делото, че ползвателят е извършил изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата на одобрените разходи. Не е спорно също така, че финансовата помощ в размер на 391 160,00 лв. е изплатена окончателно от фонда по банкова сметка на едноличния търговец на 09.10.2015 г.

1. Според мотивите на оспорения акт при извършена проверка на място след плащане, както и след допълнителни административни проверки е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план, като установеното изпълнение на бизнес плана в частта му относно приходите за три пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г./ съставлява съответно 20,94%, 37,04% и 43,13% изпълнение на одобрения бизнес план за всяка година /Таблица 2 от производствената и търговска програма на бизнес плана/. За целия период, представляващ три пълни финансови години е установено изпълнение от 33,71% от заложените в бизнес плана приходи или неизпълнение, представляващо 66,29% от заложените показатели. Въз основа на констатираното неизпълнение на одобрения проект в частта на финансовите показатели за цели три финансови години /2016г., 2017г., 2018г./, административният орган е обосновал извод, че същото представлява нарушение на поетите ангажименти и фиксираните задължения с т. 4.12 и т. 4. 18 от договора. В процесния АУПДВ са изложени мотиви, че е нарушена разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008 г., според която бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на СМР - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба 30/11.08.2008 г. Посочено е правното основание на чл. 46, ал. 1 от Наредба 30/11.08.2008 г., според което в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях. Според т. 4.12 от договора ползвателят е длъжен извърши изцяло одобрената инвестиция, а съгласно т. 4.18 от договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването му. В мотивите на акта е посочено, че констатираното неизпълнение на бизнес плана е такова по т. 30 от Приложението към раздел първи "Общи положения" от Правилата, и е определен размер на подлежаща на възстановяване финансова помощ по т. 30 15% от предоставената такава, а именно 58 674,00 лв.

1. При извършената проверка от административния орган е констатирано още, че в представения и одобрен бизнес план е залегнало разкриването на 1бр. управленско място, 1 бр. административно място и 2 бр. производствен персонал, като за проверявания период са изпълнени 83,33% от работните места заложени в бизнес плана, изчислени средно аритметично. Посоченото неизпълнение на заложените параметри по отношение на устойчивата заетост за период от две пълни финансови години (грешно посочено в акта три финансови години, тъй като видно то констатациите в АУПДВ за 2018г. е установено изпълнение над 100%) /2016г., 2017г./ е определено от органа, като нарушение на поетите ангажименти и фиксираните задължения с т. 4.12 и т. 4. 18 от сключения договор, във връзка с дадените определения в раздел IХ Други условия, т. 9.1, буква г от същия договор и § 1, т. 19 от ДР на Наредба 30/11.08.2008г. Според административния орган е нарушена и нормативната разпоредба на чл. 16, ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008г. Органът е изложи мотиви, че за това нарушение, съгласно т. 18 от Правилата следва да се наложи санкция от 5% от предоставената финансова помощ, като е определен размер на задължението от 19 558,00 лв.

В АУПДВ е прието, че следва да се вземе предвид най големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ, предвид забраната за кумулиране на размера на вземанията по всяко едно от нарушенията.

Настоящият касационен състав констатира, че първоинстанционния съд е пропуснал да коментира установеното в акта неизпълнение на бизнес плана в частта му относно заложените параметри на устойчива заетост. Този пропуск на съда не влияе на крайния изход по настоящият спор, предвид дължимата отмяна на процесния АУПДВ, поради наличието на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му.

Основателен е доводът на касатора, че първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че оспореният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Въпреки, че в решението, съдът, е коментирал изменението на ЗПЗП в сила от 28.06.2019 г. и приложимостта му към момента на издаване на процесния акт на - 29.01.2020 г., неправилно в първоинстанционното решение е прието, че при издаването на акта е спазен процесуалния и материалния закон. Съдът е пропуснал да констатира, че при издаването на АУПДВ е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.