Решение № 10544 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5253/2018 г.

Решение № 10544 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5253/2018 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), подадена чрез процесуалния представител юрк. Михнева, против решение № 237 от 15.02.2018 г. по адм. дело № 2140/2017 г. по описа на Административен съд - Б., с което е отменена финансова корекция, обективирана в писмо с изх. № 1000-12787/17.07.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА. Жалбоподателят оспорва решението като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага съображения за недопустимост на съдебното производство по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че по силата на чл. 1, ал. 2 и § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законът е приложим по отношение на средствата от Европейския фонд за морско дело и рибарство, който финансира Програма за морско дело и рибарство за периода 2014 - 2020 г., но не и по отношение на средствата от Европейския фонд за рибарство, предоставяни чрез Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007-2013 г., по която ИАРА е управляващ орган и по която О. П. е бенефициент. Счита, че процесната покана за доброволно изпълнение не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, тъй като при издаването й изпълнителният директор на ИАРА не е действал в качеството си на административен орган. С подписването на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) управляващият орган придобивал качеството на страна по договора и актовете, които издавал във връзка с изпълнението на договора не били индивидуални или общи административни актове. Сочи, че решение № РД-317 от 10.07.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА е акт по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, поради което също не представлявал годен за обжалване административен акт. Излага съображения и за това, че вземанията, които възникват въз основа на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ представлявали частни държавни вземания, които по силата на чл. 3, ал. 8 от Закона за Национална агенция за приходите (ЗНАП) се установявали с акт за установяване на частно държавно вземане, издаван от изпълнителния директор на Национална агенция за приходите или упълномощено от него лице. Излага, че съгласно константната съдебна практика този акт също нямал характер на индивидуален административен акт и не подлежал на оспорване по реда на АПК. Иска отмяна на обжалваното решение. Ответникът - О. П. чрез процесуалния си представител адв. Миланов оспорва касационната жалба като неоснователна. Поддържа доводи, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на съдебни разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че предмет на съдебен контрол е волеизявление на изпълнителния директор на ИАРА за налагане на финансова корекция, обективирано в покана за доброволно изпълнение с изх. № 1000-12787/17.07.2017 г., с която О. П. е уведомена, че във връзка с констатирано с решение № РД-317/10.07.2017 г. нарушение, следва доброволно да възстанови сумата от 1 367,50 лева, представляваща финансова корекция от 5 % върху оторизираната и изплатена сума от 27 350,00 лв. по договор № Д-349/15.10.2014 г., сключен между О. П. и "П. и у." ЕООД във връзка с реализацията на договор за БФП № 367/3.07.2014 г. Решаващият съд е приел, че решение № РД-317 от 10.07.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА за установяване и регистриране на нередност не представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, а представлява акт по чл. 21, ал. 5 от АПК. То било издадено на основание чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата). С това решение не се установявало по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, а представлявало становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност и изготвен доклад, след което следвало да се предприемат корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата, като процедурата по констатираната нередност следвало да приключи с акт по чл. 30, ал. 1 от Наредбата по някои от визираните там начини. В конкретния случай не бил налице постановен акт за приключване на нередността, като административният орган пристъпил към отправянето на процесното писмо-покана с изх. № 1000-12787/17.07.2017 г. Съдът е установил от фактическа страна, че на 3.07.2014 г. между ИАРА, представлявана от изпълнителния директор, като управляващ орган и О. П., представлявана от Кмета, като бенифициер е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 367/3.07.2014 г., регистрационен номер на проектното предложение BG0713EFF-331-20470 с наименование на проекта: "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище - гр. П.", по мярка 3.3. "Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки", приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Р. Б., финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. Във връзка с този договор О. П. е обявила обществена поръчка с предмет - Упражняване на инвеститорски контрол по време на изграждането на строеж: "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище - гр. П.". В резултат на проведената процедура на 15.10.2014 г. между О. П., като възложител и "П. и у." ЕООД, като изпълнител е сключен договор № 349, по силата на който възложителят възлага, а изпълнителят приема срещу възнаграждение да извърши следните услуги: упражняване на инвеститорски контрол по време на изграждането на строеж "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище - гр. П.", съгласно Техническа оферта, Ценова оферта и Техническите спецификации, неразделна част от договора. Във връзка с възникнали съмнения за нарушение на Общностното право по проекта по окончателен одитен доклад на операциите от Изпълнителната агенция "Одит на средствата на ЕС", на 29.03.2017 г. в ИАРА, Дирекция "Структурни фондове по рибарство" е постъпил сигнал за нередност с вх. № Z-6774 със съмнения за нарушаване на Общностното право по проект с № BG0713EFF-331-2 0470-2 на бенефициент - О. П.. В сигнала е посочено като установено следното отклонение - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като е посочено, че същата противоречи на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. На 14.07.2017 г. до изпълнителния директор на ИАРА е депозиран доклад по сигнал за нередност с вх. № Z-12098/4.07.2017 г., в който подробно са анализирани редът и начинът на установяване на нарушението. В заключение, в доклада е посочено, че нарушението се изразява в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, с което е нарушен чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Нередността е с финансово изражение 1 367,50 лв. и представлява финансова корекция от 5 % върху оторизираната и изплатена сума от 27 350 лв. по договор № 349/15.10.2014 г. В заключителната част от доклада е посочено, че нередността следва да бъде регистрирана под национален идентификационен номер, като на бенефициера следва да се изпрати покана за доброволно изпълнение с цел възстановяване на средствата от публичното финансиране. Въз основа на доклада директорът на ИАРА е издал решение № РД-317/10.07.2017 г. за регистриране на нередност, която е вписана в Регистъра на нередностите. На основание решението за регистриране на нередност изпълнителният директор на ИАРА е изпратил писмо-покана с изх. № 1000-12787/17.07.2017 г., с което О. П. е задължена да възстанови сума в размер на 1 367,50 лв., представляваща финансова корекция от 5 % върху оторизираната и изплатена сума в размер на от 27 350,00 лв. по договор № Д-349/15.10.2014 г., сключен между О. П. и "П. и у." ЕООД във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ № 367/3.07.2014 г. Първоинстанционният съд е разгледал приложимите в производството норми на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (приета с ПМС № 285 от 30.11.2009 г., обн. ДВ, бр. 97 от 8.12.2009 г. в сила от 8.12.2009 г.), с която се регламентират процедури относно различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Стигнал е до извод, че в случая липсва произнасяне на административния орган с акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. е. няма издаден акт, който да установи финансовата корекция по основание и размер и който да послужи като основание за отправяне на покана за плащане. Според съда, нямало проведена процедура, която да обезпечи правото на О. П. да възрази против констатациите, респ. да представи доказателства, както и в последствие тези възражения да бъдат обсъдени от решаващия орган. Неспазването на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ представлявала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като била нарушена правна норма - гаранция, от една страна за правата на адресата на акта, а от друга - за спазване на изискванията на чл. 35 от АПК. С тези съображения съдът е отменил финансовата корекция, обективирана в писмо с изх. № 1000-12787/17.07.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА. Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Конкретната процедура по установяване и регистриране на нередност е започнала по доклад за нередност с вх. № Z-6774/29.03.2017 г. При издаване на оспорения акт, административният орган се е позовал на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (ДВ, бр. 97 от 08.12.2009 г.), която регламентира различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Този нормативен акт създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза. Предметният му обхват указва на целта да се установи ред за администриране, т. е. за управление, за ръководство на процеса по установяване на нередностите. Наредбата не регламентира конкретните правни последици от установена нередност за съответния правен субект - извършител на нередността, и не би могла да го стори, защото законът - чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, изрично предвижда формата, съдържанието и възможността за обжалване на акта, с който по отношение на бенефициера се предприемат сочените в чл. 28, т. 2 от Наредбата "корективни действия". С оглед на това, Наредбата е насочена към компетентните органи като създава задължения за тях и установява механизма на тяхното взаимодействие. Последното е гаранция на държавата, че всеки един получен сигнал за нередност ще бъде надлежно проверен и в съответствие с резултата от проверката ще бъдат предприети необходимите действия за защита финансовите интереси на Съюза. С влизането на ЗУСЕСИФ в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Предвид § 8, ал. 2 и ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. не се изключва приложението на закона. В случая, както процедурата по регистриране на нередност, така и писмото - покана са издадени след 26.12.2015 г. ЗУСЕСИФ не е времево ограничен до програмния период 2014 г. - 2020 г., а установява общи правила за поведение, поради което е приложим по отношение на всички заварени правоотношения с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Съгласно изричната разпоредба на § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на този закон, както и изрично посочените актове на министъра на финансите, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Следователно, считано от 26.12.2015 г. обществените отношения във връзка с предоставяната от ЕСИФ безвъзмездна финансова помощ се регулират от ЗУСЕСИФ и непротиворечащите му нормативни актове на Министерския съвет за програмния период 2007 - 2013 г. Правоотношенията, предмет на оспорения акт, са във връзка с предоставена БФП на ответника от Европейския фонд за рибарство (2007 - 2013 г.). Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ законът определя правилата за извършване на финансови корекции по договори за БФП, предоставена от ЕСИФ. В чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е дал легална дефиниция на понятието ЕСИФ, като изрично е посочено, че в него се включва Европейският фонд за морско дело и рибарство. Европейският фонд за морско дело и рибарство е наименованието на фонда за политики на Европейския съюз в областта на морското дело и рибарството за програмния период 2014 - 2020 г., който продължи политиката на Европейския съюз в областта на рибарството, осъществявана чрез Европейския фонд за рибарство в програмния период 2007 - 2013 г. Поради това настоящата инстанция намира за неоснователно възражението, че се касае за различни структурни фондове на Европейския съюз, което води до неприложимост на ЗУСЕСИФ. За пълнота следва да бъде отбелязано, че на официалната страница на Европейската комисия в съобщение за медиите от 2.12.2011 г. е публикувано съобщение, че Европейската комисия е предложила нов фонд за политиката в областта на морското дело и рибарството за периода 2014 г. - 2020 г. - Европейски фонд за морско дело и рибарство (ЕФМДР), като този нов фонд ще замести съществуващия Европейски фонд за рибарство (ЕФР) и редица други инструменти. Това опровергава тезата на касатора, че се касае за различни фондове, разходването на средствата от които се подчинява на различен правен режим. Неоснователен е доводът на касатора, че оспореното писмо-покана не представлява годен за оспорване индивидуален административен акт. За да се прецени дали поканата представлява административен акт, срещу който да е допустима съдебна защита по реда на АПК, е необходимо да се установи целта на производството, в рамките, на което е издаден оспореният акт, както и неговото съдържание - какви права или законни интереси на оспорващия засяга или какви задължения му създава. Конкретната процедура по установяване и регистриране на нередност е започнала по сигнал от 29.03.2017 г. и спрямо нея е приложима Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн. ДВ, бр. 57/22.07.2016 г.) С този акт са регламентирани различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) приключване на нередността. Тя създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза. В случая, с решение № 317/10.07.2017 г. изпълнителният директор на ИАРА е установил нередност и вписал същата в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. След това ръководителят е предприел корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата по доброволно или принудително възстановяване на средствата. Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата. Такъв акт в случая е именно оспореното в първоинстанционното производство писмо - покана за доброволно изпълнение. С оглед изложеното и предвид предписанията на ЗУСЕСИФ, актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал. 3 и 5-7 от ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на УО, одобрил проекта, в ал. 2 на същата е указано, че преди издаването на решението по ал. 1 УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай обаче, както правилно е приел и първоинстанционният съд, липсва произнасяне на административния орган с акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Не е налице акт, който да установи финансовата корекция по основание и размер и който да послужи като основание за отправяне на покана за плащане. Не е била проведена предвидената в закона процедура, която да обезпечи правото на О. П. да възрази против констатациите и тези възражения да бъдат обсъдени от решаващия орган. Неспазването на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. И тъй като с решение № РД-317/10.07.2017 г. не се установява по коректния начин финансовата корекция по основание и размер, не може да се приеме, че е налице постановен акт за приключване на нередността. След като административният орган на база на този акт е пристъпил към отправянето на покана за доброволно изпълнение към О. П., с което я поканва да заплати сумата, представляваща според органа финансовата корекция, съдът правилно е приел, че с цел да обезпечи правото на защита на страната, следва да се разгледа като предмет на повдигнатия пред него спор именно тази покана. В контекста на предписанията на релевантната нормативна уредба, верен е изводът на АС - Б., че административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ, и не е съобразил предписанието на чл. 73, ал. 1 от с. з. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. В отсъствие на надлежно проведена процедура и при липса на мотиви, правилен е изводът на решаващия съд за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Спазването на цитираната правна норма е гаранция от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК. Изложените в жалбата доводи, че вземанията, възникнали от ДПБФП, са частни държавни вземания и се установяват с акт за установяване на частно държавно вземане с констативен характер, издаден от орган по приходите и неподлежащ на оспорване по реда на АПК, са неотносими, доколкото предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е покана за доброволно изпълнение, съдържаща волеизявление за налагане на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното, касационната жалба е неоснователна. Обжалваното решение е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното искане за заплащане на направените в хода на касационното производство разноски, в тежест на ИАРА следва да бъдат възложени направените от ответника по жалбата и надлежно доказани разходи за адвокатско възнаграждение в размер на 390,88 (триста и деветдесет лв. и осемдесет и осем ст.) лв., на основание чл. 143, ал. 1, вр. с чл. 228 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,