Решение № 2602 от 13.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на образованието и науката (МОН) срещу Решение 4530 от 04.07.2022 г. по адм. дело 1781/2022 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на Министерството на образованието и науката срещу Решение РД-02-36-128 от 03.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 г., с което на министерството е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор от 03.04.2018 г. с изпълнител Акаунт ЕООД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен извода на съда за поставен незаконосъобразен критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности на участниците, поради необсъждането на изложените в първоинстанционната жалба аргументи. Излага съображения, свързани със спецификата на счетоводното обслужване на дейности, финансирани със средства от ЕСИФ, и мотивира становище за липса на констатираното нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП). По отношение на второто констатирано нарушение - незаконосъобразна методика за оценка, твърди, че процедурата е преминала контрол от страна на Агенцията за обществени поръчки (АОП), съгласно който не са направени констатации за незаконосъобразност на документацията. Според касационния жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР не е изпълнил задължението си да докаже наличието на основания за определяне на финансова корекция, а съдът е възприел буквално изводите, изложени в административния акт, без да обсъди изложените в обратна посока аргументи. Моли за отмяна на съдебното решение като неправилно и вместо него постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени като незаконосъобразен оспореният административен акт. Претендира разноски.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение и в условие на евентуалност прави възражение за прекомерност на исканите от касационния жалбоподател разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение РД-02-36-128 от 03.02.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма ОПРР 2014 2020 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на МОН е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-3.002-0004-C02-U-1 от 03.04.2018 г. с изпълнител Акаунт ЕООД на стойност 98 899,00 лв. без ДДС, сключен въз основа на Рамково споразумение Д-03-133/01.11.2017 г.

Административният акт е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), съставляващо незаконосъобразен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 5%.

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във връзка с чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП (отм.), съставляващо незаконосъобразна методика, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 5 %.

За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че констатираните от административния орган нарушения на ЗОП са налице и правилно са квалифицирани като нередност.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните по делото не спорят по фактите. Спорът се свежда до това налице ли са установените от административния орган нарушения на конкретни разпоредби от ЗОП и съставляват ли те основание за определяне на финансова корекция.

Относно първото нарушение правилен е изводът на съда, че предвид предмета и обема на обществената поръчка (счетоводни услуги по проект, финансиран по Оперативна програма ОПРР 2014 2020 г.) поставеното изискване за специфичен професионален опит на ръководителя на проекта от десет години и то на изчерпателно посочени длъжности (главен счетоводител, преподавател или проверител/контрольор или ръководител на дружество за счетоводни услуги), без предвиден еквивалент, е ограничително. Чрез поставянето му е ограничено участието на икономически оператори, които разполагат с експерти с по-малък специфичен опит, придобит на еквивалентни длъжности. Съгласно чл. 25, ал. 2 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Относно второто нарушение правилен е изводът на съда за незаконосъобразност на методиката за оценка в частта на показател Техническа оценка, подпоказател Област 2: Обяснение на рисковете и допусканията, оказващи влияние върху изпълнение на поръчката 10 т. При анализ на скалата за оценяване: 10, 8, 6, 4 и 2 точки се установява, че за получаване на максимална оценка от 10 т. възложителят изисква идентификация на негативния ефект и предлагане на мерки както във връзка с рисковете, посочени в документацията, така и във връзка с рискове, допълнително предложени от участника, т.е. има неяснота какви са тези допълнителни рискове. Останалите оценки от 6, 4 и 2 точки са степенувани според това дали оценката на рисковете е мотивирана. Наред с това от участниците се изисква да представят в техническото си предложение Методика за управление на риска. Относно съдържанието на методиката за управление на риска възложителят е поставил изисквания участникът да посочи кои добри практики и/или методологии ще прилага в дейността си, като посочи източници. В методиката трябва да се посочат средствата и техниките за управление на риска. Участникът трябва да даде обосновка за използваната методика. Идентифицираните рискове, посочени в техническата спецификация, трябва да са анализирани достатъчно пълно и в дълбочина, оценките за вероятността и влиянието от възникване на рисковете да са реалистични, подходът за управление на рисковете е да описан ясно, подробно и конкретно и подходът за управление на рисковете да е реалистичен за изпълнение.

Така формулираният подпоказател създава предпоставки за различно тълкуване на съдържанието му както от комисията, така и от заинтересованите икономически оператори, в резултат на което методиката не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. По горните съображения правилен е изводът на съда за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във връзка с чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП (отм.). Неоснователни са доводите от касационната жалба, основаващи се на проверка на документацията от АОП. Трайна е съдебната практика, че проверката на документацията от АОП не преклудира възможността за последващ контрол от ръководителя на УО и за определяне на финансови корекции в случаи на установени нарушения на ЗОП, които осъществяват състав на нередност.

В заключение касационната инстанция приема, че се потвърждават констатациите и за двете допуснати от възложителя нарушения. Предвид датата на откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение 13.04.2016 г., т.е. при действието на отменения ЗОП, същите правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за които органът обосновано е определил процентен показател в минимален размер от 5 %.

По изложените съображения административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение