Решение № 15041 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2826/2018 г.

Решение № 15041 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2826/2018 г., III о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура – Шумен против решение № 10 от 24.01.2018 година, постановено от Административния съд – Шумен по адм. д. № 392/17 година. С протестираното решение, съдът е отхвърлил протеста на прокурор при Окръжна прокуратура – град Шумен срещу заповед № РД-25-240/10.02.2017 г. на кмета на Община Шумен и окръжната прокуратура е осъдена да заплати на Община Шумен разноски по делото в размер на 100 лева. В касационния протест се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – чл. 37, ал. 1 ЗОС и чл. 38, ал. 1 вр. с чл. 37, ал. 1 ЗОС. Твърди се, че приложената разпоредба на чл. 42, ал. 6 от НРПУРОИ на община Шумен противоречи на чл. 38, ал. 2 ЗОС. Сочи се и съдебна практика в подкрепа на доводите, развити в касационната жалба. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се прогласи нищожността на оспореното решение. Ответникът в касационното производство – кметът на Община Шумен не изразява становище по делото. Ответникът в касационното производство – Г. Миланов не изразява становище по касационната жалба. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на касационния протест. Твърди се, че при издаването на оспорената заповед е спазен чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Иска се потвърждаване на обжалваното решение. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационния протест като допустим. Той е подаден от страна по съдебния спор и в срока по чл. 211, ал. 2 АПК. По основателността му касационният съдебен състав приема следното: Предмет на оспорване пред административния съд е заповед № РД-25-240/10.02.2017 г. на кмета на Община Шумен, с която на осн. чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 42, ал. 6 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, и във връзка с заявление от 19.12.2016 г. от Г. Миланов, на последния му е учредено право на пристрояване със ЗП 19,32 кв. м. към обект – учебен център за водачи на МПС и магазин за промишлени стоки с идентификатор 83510.660.163.87 по КК на гр. Шумен, намиращ се в общински поземлен имот – частна общинска собственост с идентификатор 83510.660.163, съотвестващ на УПИ I в кв. 579 по регулационния план на гр. Шумен, срещу сумата от 4 500 лева. Шуменският административен съд е приел от обективна страна, че имотът, в който се намира обекта, чието пристрояване се иска, е частна общинска собственост. Обектът – магазин за промишлени стоки и учебен център за водачи на МПС е изграден от Г. Миланов по силата на закупено от него право на строеж върху имота и е въведен в експлоатация през 2008 година. По силата на договор за учредяване на право на пристрояване върху общинска земя, в имота и към изградения в него обект, са построени две пристройки, едната за магазин, а другата-помощно помещение към Учебен център за водачи на МПС, които са въведени в експлоатация през 2013 година. Установено е, че в края на 2016 г. Г. Миланов е подал заявление до кмета на община Шумен за учредяване на право на пристрояване за 19, 32 кв. м. към Учебен център за водачи на МПС и магазин за промишлени стоки, към което е приложил одобрен от главния архитект на община Шумен идеен проект за пристройката, документ за собственост на изградения в имота обект и скица на сградата. Във връзка със заявлението е назначена комисия от кмета на общината, която след като го е разгледала е решила, че то съответства на условията в чл. 49, ал. 2 от Наредбата и правото на пристрояване може да се учреди. Изготвена била и пазарна оценка на правото на пристрояване. Установено е, че след издаването на оспорената заповед на кмета на община Шумен и след заплащане на дължимите суми, е сключен договор за учредяване право на пристрояване. Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът е формирал следните правни изводи: приел е, че оспорването е процесуално допустимо, тъй като е уточнено от подалия протеста прокурор, че се иска прогласяването на нищожността на заповедта, а съгласно чл. 149, ал. 5 АПК исканията за обявяване на нищожността на административните актове могат да се предявяват без ограничение във времето. Съдът е приел, че правото на пристрояване, уредено в чл. 38 от ЗОбС е регламентирано при облекчени условия и разпоредбата не изисквала решение на общинския съвет, освен ако необходимостта от такова не е предвидена в самата наредба. Този извод съдът обосновал и чрез съпоставката на разпоредбите в чл. 38, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗОбС със разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от същия закон. Съдът е посочил, че в случая административното производство е инициирано от собственика на съществуваща сграда в имота, който е частна общинска собственост, изготвена е пазарна оценка на правото на пристрояване, одобрен е и идеен проект за исканото пристрояване. Съдът е стигнал до извода за спазване на материалния закон. Също така, съдът е приел, че липсата на предварително решение на Общинския съвет за въпросната сделка, въпреки че такова в конкретната хипотеза не било необходимо, не води до нищожност на заповедта. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав прием следното: обжалваното решение е правилно като краен резултат, но касационната инстанция споделя само част от мотивите на административния съд. Административният съд е тълкувал и приложил неправилно чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС визира две хипотези - първата се отнася до учредяване на право на надстрояване и/или на пристрояване на собственик на сграда, построена върху имот частна общинска собственост, а втората хипотеза се отнася до учредяване на надстрояване и/или пристрояване на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, построени върху имот частна общинска собственост. В конкретния случай не е налице нито една от регламентираните две хипотези. От документите по делото става ясно, че обектът за който е допуснато пристрояването не е жилищен, каквото е изискването на чл. 38, ал. 2 ЗОбС. До този извод, касационната съдебна инстанция стига при съвместното тълкуване на чл. 38, ал. 1 и ал. 2 ЗОбС и при стриктното тълкуване на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, в която разпоредба е употребена думата "жилища". Да се приеме обратното, би означавало, че законодателят е дал нормативно две различни разрешения на идентична хипотеза, тъй като и в ал. 1, и в ал. 2 на чл. 38 се визира право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост. При установеното фактическо положение, за учредяване на правото на пристрояване е неприложима разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, а е следвало да се спази реда, установен в ал. 1 на същия член, който препраща към условията и реда, установени в чл. 37, ал. 1 и 2 от същия закон, където се изисква решение на общинския съвет. Споделят се обаче съображенията на административния съд, че липсата на решение на Общинския съвет представлява отсъствие на една от визираните в закона предпоставки за издаването на акта. Тази липса обаче води до незаконосъобразност на издадения акт, а не до неговата нищожност. До незаконосъобразност на акта води и неспазването на предвидения ред за учредяване на правото на пристрояване в конкретната хипотеза. Правилно е отбелязано от административния съд, че законосъобразността на оспорената заповед не може да бъде предмет на контрол в настоящото производство, тъй като срокът за оспорването й по чл. 149, ал. 4 АПК е изтекъл. По тези съображения, Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява обжалваното решение като правилно поради което следва да се потвърди. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Искра Александрова: Не съм съгласна с решението на мнозинството от съдебния състав. Правомощията на кметовете на общини, както и на Общинските съвети са регламентирани в Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). В правомощията на кмета на общината, които са регламентирани в чл. 44, ал. 13 МСМА липсва възможността да взема решения за разпореждане с общинско имущество. Това правомощие е предоставено на Общинският съвет по силата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА. Нещо повече в посочената разпоредба, законодателят изрично е предвидил, че именно общинският съвет определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства във връзка с приетите от общинския съвет решения по тази точка. Приложимата към настоящия случай разпоредба, а именно чл. 37, ал. 1 ЗОбС вр. с чл. 38, ал. 1 от същия закон гласи: "Право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план." В този случай правомощието на кмета на общината е определено в самата разпоредба, а не от общинския съвет, но то възниква едва след решение на общинския съвет и след успешно проведен публичен търг или публично оповестен конкурс. При липсата на решение на общинския съвет и успешно проведен търг или конкурс, за кмета на общината не е възникнало правомощието за учредяване на ограничено вещно право върху имот частна общинска собственост, поради което той не е имал материалноправната компетентност да учреди правото на пристрояване. Липсата на компетентност винаги води до нищожност на издадения акт. По тези съображения считам, че протестираната заповед е нищожна и нищожността й следва да се прогласи след отмяната на първоинстанционното решение. Мотивирала особеното мнение: Съдия: /Искра Александрова/