Решение № 1039 от 20.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3039/2011 г.

Решение № 1039 от 20.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3039/2011 г., V о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите - София, срещу решение № 4471/29.12.2010 г. на АССГ - първо отделение, трети състав, постановено по адм. дело № 6702/2010 г. по описа на Административния съд - София-град, с което са отменени заповед № ЗЦУ-1133/26.08.2010 г. и заповед № 370.5/25.08.2010 г., издадени от изпълнителния директор на НАП - София. С цитираните по-горе заповеди на Надя Желева - главен инспектор, е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и служебното й правоотношение е прекратено на това основание. Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител юрк. Джумалийски твърди неправилност на съдебното решение поради постановяването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли обжалваното съдебно решение на ВАС да бъде отменено като неправилно, а жалбата на Надя Желева срещу двете заповеди - отхвърлена, с произтичащите от това правни последици. Ответникът - Надя Желева, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и поддържа становище за неоснователност на същата по съображения, изложени в писмен отговор на жалбата. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е предявена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна с право на жалба, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил по жалба на Надя Колева Желева от гр. Поморие и двете заповеди, постановени от изпълнителния директор на НАП - София, а именно: заповед № ЗЦУ-1133/26.08.2010 г., с която на Желева в качеството й на главен инспектор по приходите в ТД на НАП - Бургас, дирекция "Контрол", отдел "Координация", е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" за допуснати от нея дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл - неизпълнение на служебни задължения, както и заповед № 370.5/25.08.2010 г., с която въз основа на наложеното дисциплинарно наказание "уволнение" е прекратено служебното правоотношение на Жекова от заеманата от нея длъжност. За да постанови този резултат, АССГ след подробно и детайлно обсъждане на вмененото на Желева със заповедта за уволнение дисциплинарно нарушение е стигнал до извода, че дисциплинарно наказващият орган, макар и компетентен да издаде първата заповед, макар да е спазил установената форма на акта и да не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, е нарушил материалноправните разпоредби - основание за отмяна на административния акт по чл. 146, т. 4 от АПК. Административният съд - София - град, е приел, че като е извършила контрол и е съгласувала представените й в деня на издаването им 2 бр. АПВ, в резултат на което на търговското дружество "Суиф сий сървисиз" ЕООД е възстановен данъчен кредит в размер около 2 500 000 лв., Желева не само че не е нарушила, а напротив - изпълнила е служебните си задължения по длъжностна характеристика и съгласно т. 4.5 от утвърдената от изпълнителния директор на НАП Процедура К-31 "Текущо осигуряване на качеството чрез преглед на действията". Като е преценила, че представените към АПВ два броя банкови гаранции са безусловни и неотменяеми, Желева също не е извършила нарушение на служебните си задължения и на утвърдената от изпълнителния директор на НАП Процедура К-31, тъй като: самите банкови гаранции в текста си са обозначени като безусловни и неотменяеми, от една страна, от друга страна - преди съгласуването на АПВ от страна на Желева в преписката е представено становище на гл. юрисконсулт от отдел "Обжалване" при ТД на НАП - Бургас, съгласно което представените банкови гаранции са безусловни, а въпросът, дали банкова гаранция е условна или безусловна, е правен въпрос, за който жалбоподателката Желева, тъй като не е юрист, няма специални знания и не отговаря. Отделно от това АССГ е приел, че обжалваната заповед за уволнение противоречи и на разпоредбата на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл, доколкото ДНО не е мотивирал основанието за налагане на най-тежкото дисциплинарно наказание "уволнение" - не е обсъдил относимите към случая факти, тежестта на нарушението, обстоятелствата и формите на вината, при които същото е евентуално извършено, дисциплинарното поведение на наказаната и обстоятелството дали от поведението й са настъпили вреди или не. Върховният административен съд - пето отделение, споделя изцяло фактическите и правните изводи на Административния съд - София - град, залегнали в мотивите на съдебното решение, като приема, че макар въпросът дали една банкова гаранция е безусловна или условна да е по същността си правен въпрос и Желева да не е юрист, същата в качеството си на икономист - главен инспектор по приходите в дирекция "Контрол", отдел "Координация" при ТД на НАП - Бургас, също следва да притежава подобни знания, доколкото се касае за вид обезпечение на публичноправни вземания в хода на данъчна ревизия и валидно съставяне на АПВ, които са сред основните дейности на данъчните органи, чиито действия Желева по длъжностна характеристика следва да ревизира, консултира и координира. Наличието на становище от юрист за това, че представените банкови гаранции са безусловни и неотменяеми, преди произнасяне на Желева по качественото изготвяне на АПВ, би се отразило на тежестта на евентуално извършеното от нея нарушение, но не води до извода, че Желева не следва да провери годността на тези гаранции като обезпечение по смисъла на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС. Правилен е решаващият извод на АССГ, че с действията си по координиране и съгласуване на документите по процесните два АПВ Желева не е нарушила нито служебните си задължения по длъжностна характеристика, нито утвърдената от изпълнителния директор на НАП - София, Процедура № К-31, доколкото стриктно и точно е изпълнила служебните си задължения по проверка на документите, в това число и банковите гаранции. Представените към двата АПВ с цел възстановяване на данъчен кредит на ревизираното лице преди приключване на ревизията по реда на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС банкови гаранции наистина са безусловни и неотменяеми, поради което като е разрешила издаването на АПВ на базата на тях като обезпечение, Желева не е допуснала грешка и не е нарушила служебните си задължения да следи за качеството на представените й за координация и издаване актове на данъчните органи. Видно от правната теория (стр. 278 - 279 от "Търговски сделки", Огнян Герджиков, ИК "Труд и право", трето преработено и допълнено издание, София, 2008 г.), безусловната гаранция е абстрактна сделка, при която гарантът не може да се позовава на възражения, свързани с отношението бенефициер-наредител (валутното отношение), а може да възрази срещу плащането по гаранцията, основавайки се само: "...на недействителността на самата гаранция, на неизпълнението на изискването да се представят необходимите документи или на отлагателните или прекратителните модалитети, инкорпорирани в гаранцията...". Видно от тази основна теоретична конструкция, както и от разпоредбите на чл. 3, букви "f" и "g" от Еднообразните правила за гаранциите на поискване (Публикация № 458 на Международната търговска камара), съгласно които при изброяване реквизитите на банковите гаранции прекратителният срок и/или условието на гаранцията е нещо различно и отделно от условията за предявяване на претенцията, настоящият съдебен състав намира, че съдържащото се в процесните банкови гаранции изискване към първото писмено искане на ТД на НАП - Бургас, за плащане по гаранцията да бъде приложен влязъл в сила данъчен ревизионен акт, с който са констатирани различия между възстановения и фактически формирания данъчен кредит, не съставлява условие по гаранцията, променящо характера й от безусловна в условна такава, а съставлява изискване - необходим документ за валидно предявяване на претенцията по гаранцията. Горните изводи за характера на двете банкови гаранции не се опровергават и от представените едва в касационното производство две указания до ТД на НАП, изготвени от изпълнителния директор на НАП - съответно от 14.01.2008 г., изменени с второто указание от 10.03.2008 г. На първо място - неизпълнението на тези указания не е посочено като нарушение на служебните задължения в мотивите на заповедта за уволнение, поради което и предвид разпоредбата на чл. 142 от АПК същите указания не следва да бъдат вземани предвид при преценка дали поведението на Желева съставлява нарушение на служебните й задължения или не. На второ място - същите указания не съдържат разяснения за това какво според НАП, в разрез с установената правна теория и практика, се разбира под безусловна банкова гаранция. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав намира, че Желева не е осъществила с поведението си от обективна и субективна страна състава на дисциплинарното нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл. Евентуално, дори да се приеме, че Желева е нарушила служебните си задължения, като неправилно е разгледала представените й банкови гаранции като безусловни, въпреки че същите по същество са условни такива, или че не е спазила указанията на НАП в този смисъл (каквото не е становището на настоящия съдебен състав), то и в този случай заповедта се явява незаконосъобразна като постановена в нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл. Правилен е изводът на АССГ, че в конкретния случай ДНО не е отчел правилно обстоятелствата, при които е извършено евентуалното дисциплинарно нарушение - не е отчел наличието на валидни от външна страна банкови гаранции, становището на гл. юрисконсулт в отдел "Обжалване" Мирослава Карабелова, че същите гаранции са безусловни, утвърдената теория и известната на Желева съдебна практика за това, че представянето на ДРА в случая е условие по предявяване на претенцията по гаранцията, но не и условие на самата гаранция - все обстоятелства, отразяващи се на формата на вината и тежестта на нарушението. Липсват и каквито и да било данни за настъпили за фиска и обществото вредни последици от така съгласуваните от Желева 2 бр. АПВ, доколкото по делото липсват каквито и да било доказателства, че на ревизираното дружество неправилно е възстановен данъчният кредит или че същото има други данъчни задължения, които не може да покрие. Самият факт на спиране и неприключване на данъчната ревизия не налага извода и не съставлява доказателство, че неправилно и недължимо е възстановен данъчният кредит по двата АПВ. С оглед гореизложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно, поради което не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд - пето отделение,