Решение № 5182 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12789/2020 г.

Решение № 5182 от 23.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12789/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение № 608 от 12.10.2020 г., постановено по адм. д. № 171/2020 г. на Административен съд - П., с което съдът е отменил решение № РД-02-36-76/24.01.2020 г. на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция на Община П.. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът неправилно е определил реда за издаване на оспорения акт. Сочи, че не е провел производство по чл. 99 и сл. АПК, вр. с чл. 74 ЗУСЕСИФ, тъй като безспорно не са налице нито фактическите, нито правните основания за това. Провел е отделно административно производство за установяване на други нарушения на националното право, представляващи различни нередности, за които е определил финансова корекция, макар и по едни и същи договори с изпълнители, сключени от бенефициера Община П., върху които е наложил предходни финансови корекции с влязъл в сила административен акт. Поддържа доводи, че не съществува пречка по един и същи проект УО да извършва многократни проверки и при установени различни нередности да определя финансова корекция за тях. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора или, алтернативно, връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира разноски. Ответникът Община П., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че Община П. е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие 2014 - 2020", процедура BG16 RFOP001 – 1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020", проект "Осигуряване на устойчива градска среда на П.". В изпълнение на договора общината е провела обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на обекти на градската среда на П.", по три обособени позиции (ОП). По ОП 1 е сключила договор с изпълнител "О. "Градска среда П.", по ОП 2 - договор с изпълнител "Интегрирани строителни системи" ЕООД и по ОП 3 - договор с изпълнител "Инжстрой" ЕООД. По делото е безспорно, че по регистриран сигнал за нередност рег. № 462 Управляващият орган е провел административно производство, установил е нарушения и по трите обособени позиции и с решение № РД-02-36-1496/20.11.2018 г. е определил финансови корекции за определени нередности, както следва: 1 за въведено ограничително условие в обявлението, раздел "Технически възможности" по отношение на конкретно изискване за експерт "Контрол по качеството на материалите" - нарушение по чл. 25, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП ; , представляващо нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), в приложимата редакция - 5% от разходите по договора с изпълнителите за всяка от обособените позиции; 2 за неправилно отстранен участник по ОП 2, по отношение на който не е следвало да се изисква задължително вписване в ЦПРС предвид изпълняваната от него част от дейността по обществената поръчка - нарушение на чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм..), чл. 69, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП(отм..), определено като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата - 10% от разходите по договорите с изпълнителя по ОП 2; 3 за неточно предложение от страна на избрания за изпълнител участник на изискването за представяне на линеен график за изпълнение на СМР, позиция "Геодезическо заснемане" - да се изпълнява и при завършени СМР, като за същата неточност са отстранени двама участника от процедурата - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП ; , вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП ; , определено като нередност по т. 16 от Приложение 1 на Наредбата - 10 % върху разходите по договора с изпълнителя по ОП 2. Актът е обжалван от Община П. и с решение, постановено по адм. д. № 351/2018 г. на Административен съд - В. жалбата е отхвърлена като неоснователна. Решението е влязло в сила. Във връзка с изпълнението на същата обществена поръчка с предмет "Основен ремонт на обекти на градската среда на П." с три обособени позиции от ИА "Одит на средствата от ЕС"е постъпил окончателен доклад № 7 с визирани допуснати нарушения на националния закон. Регистриран е последващ сигнал за нередност № 1223, по който УО е извършил проверка. Констатациите са отразени в доклад, дадена е възможност на бенефициера да изложи възражения и представи доказателства, като няма данни по делото Община П. да е представила възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-76/24.01.2020 г. ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушения на националния закон по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както следва: 1 въведено в документацията за участие ограничително изискване в частта "Кадастрално заснемане" и в частта за задължителна регистрация на всички участници в обединението в ЦПРС - нарушение по чл. 25, ал. 5, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП ; , представляващо нередност по т. 11, б"а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция - 10% от разходите по договора с изпълнителите за всяка от обособените позиции; 2 избрани изпълнители, които не отговарят на зададените от възложителя изисквания в техническите спецификации за отделните обособени позиции - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП ; , определено като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, в приложимата редакция - 10% от разходите по договорите с изпълнителите по всички ОП; 3 линейният график на избрания изпълнител за дейността "Геодезическо заснемане" също е изготвен в нарушение на изискване на възложителя, така както и предложените графици на двама отстранени участника - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП ; , определено като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, в приложимата редакция - 25 % върху разходите по договора с изпълнителя по ОП 2. Първоинстанционният съд е приел, че с оспорения акт ръководителят на УО изрично е посочил, че доналага финансова корекция по същите договори с изпълнителите по същата обществена поръчка, проведена от бенефициера Община П., за установени други нарушения, приети за нередности по т. 11, б"а" и т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, предвид разпоредбата на чл. 7 от Наредбата. По договора от 21.10.2016 г. с изпълнителя "О. "Градска среда П." по ОП 1 е доналожил финасова корекция в размер на 361 605, 49 лв.; по договора от 23.01.2017 г. с изпълнителя "Интегрирани строителни системи" ЕООД по ОП 2 е доналожил финансова корекция в размер на 492 240, 55 лв. и по договор с изпълнителя "Инжстрой" ЕООД по ОП 3 е доналожил финансова корекция в размер на 124 079, 27 лв. Съдът е обосновал извод, че при издаване на акта органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Приел е, че по принцип не съществува нормативна пречка един и същи проект да бъде многократно проверяван от управляващия орган, при които проверки могат се установяват различни нередности, за които да бъдат определени финансови корекции, но при вече издаден от органа акт за определяне на финансова корекция възможностите за коригирането му са или по реда и в сроковете на чл. 99 и сл. АПК, вр. с чл. 74 ЗУСЕСИФ или чрез поправка на явна фактическа грешка. Позовал се е на мотивите на акта, където органът е посочил, че "доналага" финансова корекция при вече наложена финансова корекция по тези три договора, т. е увеличава се финансовата корекция, определена като процент от допустимите разходи. Приел е, че налагането на допълнителна финансова корекция представлява увеличение на размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 74 ЗУСЕСИФ, а не е акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. След като на основание окончателния одитен доклад № 7 са констатирани нови нарушения от органа, приети за нередности, за които е предвиден по - висок размер на финансова корекция, Управляващия орган е следвало да предприеме действия по възобновяване на административното производство, като изследва наличието на предпоставките по чл. 99 и сл. от АПК и в случай, че такива са налице, да издаде акт, с който да измени вече наложената финансова корекция по горепосочените договори. Тъй като решението от 20.11.2018 г. е обжалвано пред Административен съд - В., производство по чл. 74 ЗУСЕСИФ за доналагане на финансова корекция е недопустимо, тъй като не са налице предпоставките на чл. 99 АПК. Мотивирал е извод, че двете решения на ръководителя на УО са именно за една нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и следва да се определи една корекция за всички нарушения, което не е сторено от органа. Според съда Управляващия орган е следвало да предприеме действия по възобновяване на административното производство, като изследва наличието на предпоставките по чл. 99 и сл. АПК, а не да издава нов административен акт. С тези мотиви е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Съдът е посочил, че актът е издаден и в противоречие с материалноправните разпоредби. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, в приложимата редакция, при констатирани два или повече случая на нередност, посочени в Приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. С оспореното решение ръководителят на УО е приел, че са допуснати нередности по т. 11, б"а" и т. 14, а в предходното решение от 2018 г. - нередности по т. 9, т. 10, т. 14 и т. 16 от Приложение 1 към Наредбата. И в двата случая са засегнати едни и същи допустими разходи по един договор. Предвид чл. 7 от Наредбата органът е следвало да определи една финансова корекция в максимален размер, но не и да се увеличава размера по реда на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е неправилно. Съгласно чл. 3,