Решение № 8620 от 10.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2595/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) Образувано е по касационна жалба на Столична община, подадена чрез пълномощник, против Решение 509/18.01.2024 г. по адм. дело 6648/2023 г. на Административен съд София град (АССГ), с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу Решение N-121 от 23.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. (ОПОС). С цитираното решение за констатирано нарушение на чл. 14, ал.1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на Столична община е определена финансова корекция в размер на 9 787,82 лв., представляваща максимално възможната стойност на дейностите, които изпълнителят по договора между Столична община и Софекострой ЕАД не може да изпълнява и които последният е превъзложил на трети лица - подизпълнители. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира присъждането на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г., чрез пълномощник, в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Решение N-121 от 23.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС. С цитираното решение за констатирано нарушение на чл. 14, ал.1, т. 5 ЗОП на Столична община е определена финансова корекция в размер на финансова корекция в размер на 9 787,82 лв., представляваща максимално възможната стойност на дейностите, които изпълнителят по договора между Столична община и Софекострой ЕАД не може да изпълнява и които последният е превъзложил на трети лица - подизпълнители. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: На 04.04.2019 г. Столична община е сключила Административен договор Д - 34- 21 с ръководителя на УО на ОПОС за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. , съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-5.003 Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух на конкретен бенефициент Столична община, за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-5.003-0001 Подобряване на атмосферния въздух в Столична община чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с екологични алтернативи . На 13.07.2021 г. в изпълнение на Писмо СОА20-НЦ62-1045/28 от 26.06.2021 г. бенефициерът е сключил Договор със Софекострой ЕАД при условията на чл. 14, ал.1, т. 5 от ЗОП. Предметът на този договор се изразява в пет позиции, както следва: 1. Демонтиране, изнасяне и натоварване на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащи елементи към тях от имотите, в които ще бъдат подменяни отоплителни устройства; 2.Транспортиране на демонтираните отоплителни устройства у прилежащите им елементи от лице, притежаващо необходимия документ по чл. 35 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), до площадка с необходимите документи по ЗУО за съхраняване и оползотворяване на отпадъци с код R12 и R13 от Приложение 2 към §1, т. 13 ЗУО, на база сключен договор (чл. 8 ЗУО); 3. Претегляне на кантар на доставените демонтирани отоплителни устройства и разтоварване на площадката; 4. Последващо третиране - разкомплектоване, отстраняване на вредни вещества, разделяне на доставените отоплителни устройства на съставните им части и сортиране на получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба 2 за класификация на отпадъците, като се отделят по видове черни метали (желязо тънко, желязо дебело, чугун) и други отпадъци (включително смеси от материали); 5. Претегляне и съхранение на получените метални отпадъци с цел последващо оползотворяване от лице, притежаващо необходимия документ по чл. 35 ЗУО за извършване на съответната дейност с отпадъци, за дейност с код R4 Рециклиране/възстановяване на метали и метални съединения , съгласно Приложение 2 към §1, т.13 ЗУО. На 21.09.2021 г. Софекострой ЕАД (възложител по договора) е сключил договор per. ВУ-405 с ,,ВИВА_МЕТАЛ ООД ( изпълнител по договора), със следния предмет: 1. Приемане на отпадък(демонтирани отоплителни устройства) от с КОД 20 01 40 - метали за количество до 385,044 тона посочено в Приложение 1 - неразделна част от договора, за последващо третиране - разкомплектоване, отстраняване на вредни вещества съхраняване на отпадъци с код R12 и R13 от Приложение 2 към §1, т. 13 ЗУО, на база сключен договор (чл. 8 ЗУО); 2. Установяване на действително количество на приетите отпадъци чрез претегляне на кантар, след което се отразява в отчетна книга по образец Приложение 4 от Наредба 1 за реда и образците, по които се предоставя информация за дейностите по отпадъците, както и реда за водене на публични регистри, водена на обекта; 3. Последващо третиране на отпадъка - разкомплектоване, отстраняване на вредни вещества, разделяне на доставените отоплителни устройства на съставните им части и сортиране по получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба 2 за класификация на отпадъците, като се отделят по видове черни метали (желязо тънко, желязо дебело, чугун) -19 12 02, цветни метали - 19 12 03 и други отпадъци (включително смеси от метали) - 19 12 12; и т. 4 Съхранение на получените метални отпадъци с цел последващо оползотворяване от лице, притежаващо необходимия документ по чл. 35 ЗУО за извършване на съответната дейност с отпадъци с код R4 Рециклиране/ възстановяване на метали и метални съединения , съгласно Приложение 2 към § 1, т. 13 ЗУО . На 03.04.2023 г. , във връзка с получен Сигнал за нередност 1157, до бенефициера Столична община, е изпратено Писмо, изх. 5-003-0001-4-117 от ръководителя на УО на ОПОС за констатирано нарушение на чл. 14, ал.1, т. 5 ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 1, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за което на бенефициера е определена финансова корекция, равна на стойността на дейностите, които изпълнителят по договора между Столична община и Софекострой ЕАД не може да изпълнява и които последният е превъзложил на трети лица - подизпълнители, представляващи поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор в размер на 9 787,82 лв. На 03.04.2023 г. писмото е връчено на Столична община и на 12.04.2023 г. тя е депозирала възражение. На 23.06.2023 г. е издадено Решение N-121 от 23.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което за нарушение на чл. 14, ал.1, т. 5 от Закона за обществените поръчки, квалифицирано като нередност по т. 1, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, на Столична община е определена финансова корекция в размер на 9 787,82 лв., представляваща максимално възможната стойност на дейностите, които изпълнителят по договора между Столична община и Софекострой ЕАД не може да изпълнява и които последният е превъзложил на трети лица - подизпълнители. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Столична община като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Първоинстанционният съд е установил относимите за спора факти. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата. В наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата. Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно чл. 14, ал.1, т. 5 ЗОП публичните възложители не прилагат закона при обществени поръчки, които се възлагат от публичен възложител, включително когато извършва секторна дейност, на юридическо лице, ако са изпълнени едновременно следните условия: а) възложителят да упражнява върху юридическото лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена; б) повече от 80 на сто от дейността на юридическото лице да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя или негови обособени структури или от други юридически лица, контролирани от възложителя; в) в юридическото лице изпълнител, да няма пряко частно капиталово участие; по изключение се допуска пряко частно капиталово участие, когато такова се изисква от разпоредби на националното законодателство, в съответствие с ДЕС и ДФЕС, и то не е свързано с контролни или блокиращи правомощия и не оказва решаващо влияние върху дейността на юридическото лице; По делото не е спорно, че в случая са били налице предпоставките на цитираната разпоредба и че изпълнителят по договора отговаря на изискванията на същата. Установено е обаче, че дружеството Софекострой ЕАД е възложило част от дейностите по договора на подизпълнител, което съставлява нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки предвид решение на СЕС от 8-ми май 2014 г. по дело С--15/13 г. Независимо от горното обаче неправилно в административния акт като нарушена е посочена нормата на чл.14, ал.1, т.5 ЗОП. Както бе споменато по-горе цитираната разпоредба не е нарушена, доколкото са били налице материалните предпоставки, визирани в нея. Неправилното подвеждане на фактите по делото към приложимата правна норма налага отмяна на акта като незаконосъобразен, доколкото неправилната правна квалификация на констатираното нарушение не дава възможност на бенефициера да разбере какво е конкретното нарушение, за което му е определена финансова корекция и го поставя в невъзможност да организира защитата си по най-добрия възможен за него начин. От изложеното следва, че органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията му по Наредбата е безпредметно. Като е стигнал до извод, различен от горния, АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на правния спор, с който решението за определяне на финансова корекция на Столична община бъде отменено като незаконосъобразно. При този изход на спора основателна и доказана се явява претенцията на касатора за присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции. Предвид изложеното и на основание чл.143 АПК Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е ответникът, следва да бъде осъдено да заплати на касатора съдебни разноски в общ размер на 378,30 лева (триста седемдесет и осем лева и тридесет стотинки), от които 200 лева - за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции и 178,30 лева държавна такса за двете съдебни инстанции. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,