Решение № 12447 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13351/2009 г.

Решение № 12447 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13351/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "Титан АС" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "България" № 111, комплекс "Ембаси Суитс" сграда А, ет. 3, представлявано от управителя Иво Димитров Иванов, срещу решение № 857 от 10.09.2009 г., постановено по преписка № КЗК-597/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отхвърлена жалбата на дружеството против заповед № 233/16.06.2009 г. на кмета на община Симитли за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване, депониране на битови отпадъци, поддържане на депо, почистване на уличната мрежа, площади, тротоари, алеи и други територии за обществено ползване от територията на община Симитли". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон - чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Иска се отмяната му, съответно уважаване на жалбата. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Симитли също не изразява становище по жалбата. В писмен вид, уведомява съда за сключването на договор с класирания на първо място и избран за изпълнител. Заинтересованата страна - "Ровотел Стийл" ООД, гр. Нови Искър, не изразява становище. Върховния административен съд, в настоящия състав на Четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна - участник в производството пред КЗК, за когото постановеното решение е неблагоприятно и в рамките на преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия жалбоподател срещу цитираната заповед на кмета на община Симитли, с характер на решение по чл. 73 от ЗОП, с което заинтересованата страна е класирана на на първо място и е определена за изпълнител в процедурата за обществена поръчка с посочения предмет. Жалбоподателят е класиран на трето място. Възраженията му пред КЗК са били за незаконосъобразност на решението, поради допуснато нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, тъй като конкурсната комисия не е изследвала обстоятелствата по цитирания текст, именно за което е било отменено предходното решение на възложителя за класиране. Твърденията са, че лицето, което е следвало да даде обосновка на предложената по-ниска цена по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, не е обосновало цените си с обективен критерий. С посоченото се е стигнало до подмяна на критерия за оценка "икономически най-изгодна оферта" с "най-ниска цена". От доказателствата по делото, КЗК е приела за установено, че процесната обществена поръчка - открита по вид, е открита с решение на кмета на община Симитли № 216 от 21.07.2008 г., като с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий е "икономически най-изгодна оферта", при посочените три показателя - К1-предложена цена с тежест 70%, К2-специализирана техническа обезпеченост на кандидата - тежест 10% и К3-срок за разсрочено плащане с тежест от 20%. В методиката са посочени формулите за оценяване по трите показателя. Назначената конкурсна комисия е извършила класиране на подадените пет оферти с протокол от 20.12.2008 г., като със заповед № 509 от 29.12.2008 г. възложителят е възприел класирането, класирал е участниците и е определил спечелилия поръчката. Заповедта на възложителя е обжалвана от настоящия жалбоподател и с решение № 267 от 19.03.2009 г. КЗК я е отменила като незаконосъобразна, както и е върнала процедурата на етап разглеждане и оценка на офертите. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че предложената от класирания на първо място цена е с повече от 30 % по-ниска от средната цена на останалите оферти, но комисията за оценката им не е изискала обосновка на цената, а е пристъпила направо към оценяване, с което е допусната съществено нарушение на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, съответно довело и до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. След връщането на процедурата, възложителят е събрал наново конкурсната комисия, която видно от протокол № 2 от 17.04.2009 г. е изискала обосновка на цената от "Ровотел Стийл" ООД, която е с 38.66% по-ниска от средната цена, предложена от останалите участници. В дадения срок, участникът е представил обосновка, в която е посочил няколко фактора, обосноваващи по-ниската цена - дружеството ще изпълнява поръчката на една компактна територия, в която разстоянията не са дълги, а и дейността му се извършва именно в общинския център, в който разполага със собствена база, в която има осигурени условия за техническо и сервизно поддържане на използваната техника. Разполага и с близки бази в съседни градове - гр. Благоевград, и гр. Петрич, от които може да използва техника при нужда, която техника е негова собственост. Дружеството притежава лиценз за събиране и предварителна обработка на отпадъци и отломки от черни и цветни метали, както и разрешения по ЗУО за събиране и третиране на други видове отпадъци, както и с подготвени специалисти, чрез които осъществява икономически изгодни практики. В цените е заложен минимален процент печалба и работа с персонал на минимално допустимото възнаграждение. Конкурсната комисия е възприела дадената обосновка, приела е, че е налице хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП - икономичност при изпълнение на поръчката, поради което не е отстранила кандидата, извършила е оценка на офертите по критериите и формулите в методиката за оценка на офертите и е класирала отново на първо място заинтересованата страна. Въз основа на протоколите на комисията, ведно с таблицата за оценяване и класиране, възложителят е издал оспорената пред КЗК заповед, с която е класирал на първо място и е определил за изпълнител "Ровотел Стийл" ООД. При тези данни, КЗК е приела по възражението за нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в необсъждане на всички хипотези, визирани в текста, че нормата дава една възможност на възложителя чрез комисията си да приеме обосновката и да не отстрани участника, ако е налице някое от обстоятелствата по т. 1 до т. 5. Тези условия са алтернативни, а не кумулативни. В конкретния случай комисията е приела, че е налице хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Посочената преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол. Отхвърлила е и възражението, че поради приетата "икономичност" е подменен критерия за оценка, като предложенията на практика са оценени по "най-ниска цена". Термина "икономичност" е икономически термин, вид ефективност, който се характеризира с оптимизация на производствените фактори, чрез намаляване на времето за производство, разстоянието, мястото, работната ръка и др., необходими за единица продукция. В случая, в обосновката са посочени няколко от посочените фактори, поради което не е налице оценяване само чрез най-ниската предложена цена. Изпълнени са специалните изисквания на закона. По тези съображения жалбата е отхвърлена като неоснователна. Така постановеното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. В жалбата до съда се поддържат идентични възражения на тези, развити пред КЗК. Оспорва се обосновката за икономичност, дадена от обявения за спечелил поръчката. Доводът е неоснователен. КЗК е направила точен анализ на понятието "икономичност" по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП, като е посочила икономическата характеристика на термина, съответно е посочила някои от елементите, изпълващи съдържанието му. Именно подобни фактори, обосноваващи по-ниска цена за единица продукция е посочил в обосновката си класирания на първо място кандидат. В този смисъл възражението, че обосновката е схематична и формална, не намира опора в данните по делото. В същата са посочени шест фактора, правещи цените на продукцията на кандидата по-ниски, в това число и заложен по-нисък процент печалба спрямо останалите участници. Липсват доказателства, оборващи наличието на тези шест фактора. Отделно от това, правилно КЗК е приела, че посочената преценка на конкурсната комисия, дали обосновката установява наличие на някои от визираните в чл. 70, ал. 1, т. 1 до т. 5 обективни обстоятелства е такава по целесъобразност. Изпълнено е изискването на специалния закон, комисията да изложи мотивите си защо приема или не обосновката, което в случая е спазено. Даването на обосновката не може да бъде формален акт, както се възразява, тъй като комисията е задължена да я прецени, като квалифицира сочените в нея обстоятелства, и съответно съобрази дали те са налице и са такива от категорията на тези, посочени в чл. 70, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП. Именно това е съдържанието на мотивите й, които е длъжна да изложи. Преценката относно техническата страна на сочените от кандидата обстоятелства е в компетентността на комисията, но извършването й, съответно излагането на мотиви е задължително. В случая изискванията на закона са спазени. В този смисъл е трайната и безпротиворечива практика и на ВАС - например решението по адм. дело № 2241/2010 г. на ВАС, IV отделение. Неоснователно е и възражението, че е подменен критерият за оценка на предложенията. Оценяването е извършено в съответствие със заложените в конкурсната документация показатели. Оценката е комплексна. Вярно е, че показателя с най-висока относителна тежест в комплексната оценка е показателят "най-ниска цена", но това не променя приложението на критерия за оценяване, още повече, че показателите са заложени в решението за откриване на процедурата, което не е оспорено и е влязло в сила, съответно е стабилен административен акт. Жалбоподателят недопустимо смесва преценката за икономичност като основание за допускане на кандидата, предложил най-ниска цена до оценяване, с оценяването по критерия "най-ниска цена". В случая оценката е комплексна, като по един от показателите жалбоподателят има най-висока оценка (получил е най-голям брой точки), но след сумирането на оценката и по трите, въведени в документацията показатели, комплексната му оценка е по-ниска от тази на дружеството, определено за изпълнител. Не е налице соченото нарушение. Постановеното от КЗК решение е правилно, същото не страда от релевираните в жалбата пороци и следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, Върховният административен съд, Четвърто отделение