Решение № 7868 от 25.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3201/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на Виваком България ЕАД, подадена чрез юриск. Томова, против решение 211 от 29.02.2024 г., постановено по преписка КЗК-1162/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. КЗК не била отчела, че обект на доставка в обществената поръчка ще бъдат единствено два броя сървъри, а оборудването, което ще се използва за предоставяне на услугата ще остане в собственост на изпълнителя, поради което не следвало да се третира като доставка, както и че липсвало заложено от възложителя изискване за представяне на оторизационно писмо за контролерите, с оглед оценката на качеството и вида на представяната услуга. В офертата на дружеството се предлагали функционалности, покриващи и надграждащи поставените от възложителя първоначални технически изисквания, които неправилно били приети от КЗК за несъответстващи с изискванията на процесната поръчка. Иска се отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие разглеждане на техническите предложения на участниците. Претендира се присъждане на направените разноски по делото.

Ответната страна Директор на Национален институт по геофизика, геодезия и география към Българската академия на науките, с писмени бележки от 08.04.2024г., релевира подробни доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли решението на КЗК да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховна прокуратура намира жалбата за неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на Виваком България ЕАД срещу Решение D29104442 от 27.11.2023 г. на Директора на Националния институт по геофизика, геодезия и география към БАН /НИГГГ към БАН/ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, внедряване и поддръжка на софтуерно дефинирано WAN (SD WAN) мрежово решение за нуждите на Национален Институт по геофизика, геодезия и география", открита с Решение F393592 от 07.07.2023 г. на възложителя, обявена в ЦАИС под 02313/2023-0006.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е оставила жалбата без уважение жалбата.

За да постанови акта си КЗК е приела за установено, че с Решение F393592 от 07.07.2023 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане, внедряване и поддръжка на софтуерно дефинирано WAN (SD WAN) мрежово решение за нуждите на НИГГГ към БАН. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, като е избран критерий за оценка на офертите най-ниска цена

При запознаване с документацията по обществената поръчка е установено, че в Приложение 1 - Техническа спецификация, т. 8. "Общи изисквания към участниците" са заложени следните изисквания към участниците:

• Към техническото си предложение участникът следва да предостави копие на оторизационно писмо или еквивалентен документ от производителя на предлаганата техника или от негов официален представител;

• Единната точка за контакт на системата на участникът трябва да бъде достъпна през Интернет и позволява регистриране на заявки за инциденти по телефон и чрез e-mail, достъпен за оторизирани представители на Възложителя.

Същевременно в т. 2 "Обхват на поръчката" е предвидено следното:

• предоставяне на свързаност посредством мрежа за пренос на данни през фиксирана оптична и/или мобилна мрежа до всички съгласно описаните в Таблици 1 и 2 локации за срока на договора;

• да се осигури безпроблемната работа по изграждане на основна и резервна свързаност до всички локации, съгласно Таблица 1 и основна свързаност до всички локации от Таблица 2, които са обект на настоящата поръчка;

• участникът трябва да осигури мрежа за пренос на данни, посредством свързаност през фиксирана оптична и/или мобилна мрежа по стандарта GSM/GPRS/UMTS/LTE.

• мрежовото решение трябва да осигурява непрекъснатост на работата на услугите, предоставяни от НИГГГ-БАН, посредством осигурена основна и/или резервна свързаност между локациите на Възложителя, съгласно Таблица 1 и Таблица 2.

Установено е също, че комисията на възложителя е пристъпила към разглеждане на представените документи по чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, като обективирала действията си в Протокол 1/11-15.08.2023 г. Помощният орган е извършил преглед на техническите предложения на допуснатите участници, като по отношение техническата оферта на Виваком България ЕАД е установено, че в представените документи не се съдържа копие на оторизационни писма и еквивалентен документ от производителя на предлаганата техника. Комисията на възложителя е посочила, че участникът - "Виваком България" ЕАД е предложил изпълнение на поръчката със следното оборудване: Meraki MX95 - VPN рутер тип 1; МX67C - VPN рутер тип 2; Облачен контролер за управление и мониторинг на мрежата, но липсва информация за конкретен производител и модел на предложения облачен контролер за управление и мониторинг на мрежата. Преценено е, че тази информация не може да бъде извлечена и от останалите представените от участника документи, вкл предоставения от него линк, водещ към официалната интернет страница на Виваком България ЕАД, който не съдържа конкретни данни за оторизации от страна на Cisco или негов официален представител.Помощният орган на възложителя стигнал до извод, че този участник не е оторизиран от производителя на оборудването или от негов официален представител за доставка по отношение на оборудване Cisco Meraki MX95 - VPN рутер тип 1; Cisco Meraki МX67C - VPN рутер тип 2 и облачен контролер за управление и мониторинг на мрежата. Комисията на възложителя посочила, че по отношение на предложените от участника две системи за управление - облачен контролер за управление и мониторинг на мрежата и система за мониторинг в реално време на параметрите на услугата, The Multi-Router Trafficgrapher (MRTG) липсва конкретика и придава недопустима от възложителя вариантност на офертата, което е прието за основание за отстраняване на участника. Помощният орган установил още, че "Виваком България" ЕАД е предложил свързаност, базирана на собствена MAN мрежа, докато предложената топология показва свързаност, базирана на Интернет, както и че предоставянето на свързаност до точка "ЦУ на НСИ" е извън предмета на обществената поръчка, доколкото такава точка не се съдържа в Техническите спецификации, одобрени от възложителя.

С обжалваното решение на възложителя жалбоподателят "Виваком България" ЕАД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, ал.1, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като не е изпълнил условия, посочени в документацията, като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно посочената от участника "свързаност до точка ЦУ на НСИ" не е заложена от възложителя, а доводът му, че цитираният елемент е надграждащ и развива съдържанието и качествената стойност на офертата е неоснователен и е напълно достатъчно самостоятелно основание за отстраняване на предложението. Установила е, че в Техническата спецификация е посочено ясно, че участникът трябва да осигури безпроблемната работа по изграждане на основна и резервна свързаност до всички локации, съгласно Таблица 1 и основна свързаност до всички локации от Таблица 2, но в нито една от двете таблици не фигурира "точка ЦУ на НСИ".

КЗК е приела, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да предвиди изискванията и условията за участие в процедурата, отчитайки специфичните си нужди, поради което за участника не е налице правна възможност да преценява кое надгражда предварително поставените изисквания и ще е в полза на възложителя, тъй като този въпрос е изцяло и единствено в правомощията на самия възложител.

КЗК преценила, че моделът и марката на облачния контролер са свързани и с топологията на мрежата, предложена от жалбоподателя, и непредставянето на оторизационни писма, от които да е видна марката и модела на този контролер е препятствала комисията на възложителя да установи какво ще получи възложителят и като услуга, предоставяна от съответния уред, в качеството му на елемент от оборудването. Приела още, че е в тежест на участника е да представи такива данни в предложението си, че помощният орган на възложителя да оценява конкретно и ясно предложение, без вариант за по-късен избор -. съответният модел и марка облачен контролер да бъде избран едва при изпълнението, а възложителят предварително да не бъде наясно какво всъщност му предлага участникът.

Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна по следните съображения:

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия.

Неоснователно е възражението на касатора, че обект на доставка в обществената поръчка ще бъдат единствено два броя сървъри, а оборудването, което ще се използва за предоставяне на услугата ще остане в собственост на изпълнителя, поради което не следвало да се третира като доставка, респ. че липсва заложено от възложителя изискване за представяне на оторизационно писмо за контролерите. Следва да се отбележи, че условията, съдържащи се в техническата спецификация и приложенията към нея, са част от документацията на обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП, решението за откриване на процедура по този закон подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят. Съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. В тази връзка правилно е съобразено от КЗК, че решението за откриване на процесната поръчка е преминало през съдебен контрол, като с решение 12340/12.12.2023 г. по адм. дело 11132/2023 на ВАС, четвърто отделение. В решението на съда е прието, че зададените от възложителя предмет на поръчката изисквания са законосъобразно обосновани с условията и изискванията в решението за откриване, съответно с одобрените с него обявление и документация за участие. ВАС в посоченото решение, като е изложил тези мотиви е отхвърлил подадената жалба срещу решението за откриване на процедурата и заложените в него изисквания. При тези обстоятелства условията за участие и изискванията към потенциалните кандидати за изпълнители на обществената поръчка са станали задължителни за всички участници в производството, в това число за КЗК и съда, осъществяващи проверка за законосъобразност на приключващия производството акт.

В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи какви изисквания да заложи за изпълнение на предмета на разглежданата обществена поръчка. При тази преценка възложителят отчита потребностите си, но е ограничен от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки няма право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От текста на цитираната разпоредба е видно, че законът не допуска само необоснованото ограничаване на участието на лица в обществените поръчки, което не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Когато ограничението е обосновано, тъй като е продиктувано от специфичните особености на съответната поръчка, е допустимо да бъде въведено. В разглеждания случай действително е налице ограничаване на участието в обществената поръчка само до лица, разполагащи с изискуемите оторизационни писма и еквивалентен документ от производителя ( в случай че Участникът не е самият производител) на предлаганата техника (конкретен модел и марка на облачния контролер). Наличието на оторизация от производителя или от негов официален представител гарантира качество и надеждност при изпълнение на поръчката, което в случая е от особена важност с оглед за осигуряване на високо ниво на мрежова сигурност и непрекъсваемост на работа на комуникационните процеси на възложителя.

Видно от протоколите от работата на комисията, подадените оферти на участниците са подробно разгледани и са описани несъответствията и констатациите по отношение на офертите на всеки участник в процедурата. Всички мотиви са отразени в протоколите и доклада на комисията и са възприети от възложителя при издаване на оспореното пред КЗК решение за избор на изпълнител. Отстраняването на жалбоподателя е мотивирано както от комисията в Протокол 1, така и от възложителя в Решението по отношение на съответните основания за това. Съгласно точка 3 от раздел VI на обявлението по Процедурата Възложителят изрично е записал, че ще отстранява от участие в същата участник, чието в предложение са налице обстоятелствата по чл.107 от ЗОП. При констатиране на несъответствие на офертата на участника с предварително обявените условия и изисквания на възложителя, според разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква "а", комисията е длъжна да предложи участника за отстраняване от процедурата. Несъответствията в офертата на жалбоподателя е налице в техническото му предложение, като същото е част от минимално изискуемото съдържание на техническите предложения и представляват предварителни условия зададени от възложителя. Видно от констатациите в Протокол 1 от работата на Комисията участникът - жалбоподател не е изпълнил изискването на възложителя за представяне на оторизационно писмо или друг еквивалентен документ с валидна оторизация от производителя (в случай че участникът не е самият производител) на моделът и марката на облачния контролер, което се явява неотстраним порок в офертата на участника. Касаторът е направил опит да тълкува, че изискването, заложено в т. 8 от Техническата спецификация, касае единствено два броя сървъри, но не и оборудването, което касае предоставянето на услугата на възложителя. Това тълкуване обаче е превратно и неправилно, защото от формулировката на самото изискване, е видно, че обстоятелството дали оборудването за специфицираната услуга преминава в собственост на възложителя или не е ирелевантно, доколкото моделът и марката на облачния контролер са свързани и с топологията на мрежата, предложена от жалбоподателя и непредставянето на оторизационни писма, от които да е видна марката и модела на този контролер препятства помощния орган на възложителя да установи какво ще получи възложителят, като елемент от оборудването за изпълнението на поръчката. Поради това, комисията на възложителя е взела правилно и законосъобразно решение да предложи участникът за отстраняване, позовавайки се на спазването на документацията, техническите спецификации, ЗОП, ППЗОП и трайната практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, като подробно е изложила мотиви за това.

В своите действия комисията на възложителя стриктно е спазила разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП - "При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", като следва да се има предвид, че горепосочената норма е императивна, което означава, че всеки участник следва при участие в съответната процедура по ЗОП да се съобрази със задължителния характер на въведеното законово изискване на възложителя. Съгласно нормата на чл. 107, т. 2. б. "а" от ЗОП комисията трябва да отстрани от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Комисията трябва да отстрани участника на основание спазване на законовото изискване, че е длъжна стриктно да се съобразява с предварително одобрените от възложителя изисквания. В настоящия случай законосъобразността на изискванията е била предмет на проверка от компетентните органи в лицето на Комисия за защита на потребителите и Върховен административен съд, в резултат на която те са били обявени за законосъобразни и са станали задължителни за спазване както от страна на участниците, така и от страна на възложителя, чрез помощния му орган - комисията за разглеждане на офертите. Решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията ведно с техническите спецификации е станала задължителна, както за възложителя, така и за участниците в процедурата. За последните е налице задължение стриктно да се съобразяват и да представят оферта в съответствие с изискванията на възложителя. Законодателят ясно и конкретно е посочил в чл. 107, т. 2 б. "а" (приложим към настоящата процедура, на основание чл. 107 от ЗОП), че възложителят трябва да отстрани от процедурата всеки участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

В рамките на процедурата по оценка на техническите предложения, комисията е единствения орган, притежаващ законова компетентност (съдържаща в себе си право и задължение) да разгледа и провери за съответствие техническите предложения на участниците. Именно това правомощие е законово гарантирано с предоставената възможност на помощния орган по негова прецени за наличие на необходимост да поиска разяснения за данни, заявени от участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица (по аргумент на чл. 104 ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 54 ал. 13 от ППЗОП).

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.

Всички условия на обществената поръчка, освен че трябва да съответстват на относимите за конкретната процедура нормативни изисквания, те следва да удовлетворяват преди всичко специфичните нужди възложителя, което се обезпечава от законосъобразното провеждане на процедурата, включително и със стриктно изпълнение от участниците на изискванията по Документацията за участие. За възложителя не може да има неясноти и затруднения при идентифициране на действителната воля на участник в процедурата, като не е предвидена нормативна възможност /включително и от помощната му комисия/ да тълкува разширително или стеснително въведени от самия него изисквания и да се съобразява с персоналните възможности и субективни възприятия за дефиниране на дейностите и процесите за изпълнение на поръчката, на който и да е участник в процедурата.

При така установените релевантни по спора факти, КЗК е постановила извод за неоснователност на жалбата и е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата.

В развилото се производство, КЗК е разгледала и анализирала протоколите от работата на помощната комисия, доклада и обжалваното решение, в които са изложени подробно фактическите основания за отстраняването, а именно несъответствие с предварително обявените условия на поръчката.

С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участника.

С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. Ответните страни не претендират разноски.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение