Решение № 1325 от 7.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Трансгео ООД, гр. София, представлявано от управителя Стаменов и адвокат Попсавова срещу решение 868 от 10.11.2022г., постановено по преписка КЗК-514 от 2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D16082046/29.07.2022г. на Генералния директор на Национална компания Железопътна инфраструктура ДП за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на технически проект, технически спецификации за строителство и изработване на ПУП за връзка между жп гара Бургас и летище Бургас по проект Достъп от коридор ОИС до летище Бургас. Проучвания за връзка между железопътната инфраструктура и летище Бургас, открита с решение F164161 от 15.11.2021г. Твърди се в касационната жалба неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в подкрепа на твърденията си относно приетото от КЗК за правилно решение на възложителя НКЖИ ДП за отстраняване на дружеството-касатор от процедурата на обществената поръчка. Претендира отмяна на решението на КЗК, отмяна на решението за класиране на участниците и връщане на процедурата на възложителя от последното законосъобразно действие. Поддържа оплакванията си в съдебно заседание и претендира присъждане на направените по делото разноски, за които представя списък. По делото е представен отговор от генералния директор на НКЖИ, чрез процесуалния представител юрисконсулт Арнаудова, в който се поддържа правилност на решението на КЗК, неоснователно на оплакванията в касационната жалба и искане актът на КЗК да бъде оставен в сила. Развиват се подробни съображения по същество на спора, които се поддържат и в съдебното заседание и се претендират разноски юрисконсултско възнаграждение. Прави се принципно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно писмено заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество същата е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било решение D16082046/29.07.2022г. на Генералния директор на Национална компания Железопътна инфраструктура ДП за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на технически проект, технически спецификации за строителство и изработване на ПУП за връзка между жп гара Бургас и летище Бургас по проект Достъп от коридор ОИС до летище Бургас. Проучвания за връзка между железопътната инфраструктура и летище Бургас", открита с Решение F164161 от 15.11.2021г. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно оплакванията на жалбоподателя като е анализирала фактите, възприела ги е така, както са описани от възложителя и е достигнала до правния извод за законосъобразно постановено решение за избор на изпълнител. Прието е, че правилно е отстранен участника поради неизпълнение на изискванията на възложителя в две насоки неподписване на ЕЕДОП от всички членове на Надзорния съвет и липса на данни относно изпълнение на идентична дейност от посочения като подизпълнител. Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на процесуалните правила от КЗК, които да са съществени и да налагат отмяна на решението й и връщане на преписката за ново произнасяне. Не са допуснати и нарушения на материалния закон, свързани с оплакванията в касационната жалба. С решение F164161/15.11.2021 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изготвяне на технически проект, технически спецификации за строителство и изработване на ПУП за връзка между жп гара Бургас и летище Бургас по проект Достъп от коридор ОИС до летище Бургас; Проучвания за връзка между железопътната инфраструктура и летище Бургас. С решението са одобрени обявлението и документацията/описателен документ. Решението за откриване на процедура и обявлението за поръчка са публикувани в регистъра на АОП и в ОВ на ЕС на 19.11.2021 г. Със заповед З-630/27.04.2022 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, която заповед е издадена в изпълнение на решение 232/31.03.2022 г., постановено по преписка КЗК-117/07.03.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него се отменя решение D12431450/22.02.2022 г. /решение 7/22.02.2022 г. по описа на възложителя/ на генералния директор на държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (ДП НКЖИ) за отстраняване от участие на ТРАНСГЕО ООД и прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на технически проект, технически спецификации за строителство и изработване на ПУП за връзка между жп гара Бургас и летище Бургас по проект Достъп от коридор ОИС до летище Бургас. Проучвания за връзка между железопътната инфраструктура и летище Бургас и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП на участника ТРАНСГЕО ООД, съобразно мотивите, изложени в акта на КЗК. оферти за участие са подали две дружества: ТРАНСГЕО ООД и Обединение ИКЮИНФРА. След подновяване на процедурата работата на комисията е обективирана в Протоколи 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и Доклад от работата на комисията. Установени са недостатъци при подаване на офертата на касатора и във връзка с данните за бъдещо изпълнение дейностите по предмета на обществената поръчки, изискванията на възложителя и данните от подадения ЕЕДОП на участника, да дадени подробни указания, включително с разяснения и определения, към него в 5-дневен срок да ги изпълни, включително и за посоченото трето лице подизпълнител. Представени са от участника определени данни и комисията е приела, че не са изпълнени изискванията на възложителя на две основания липса на изпълнени дейности, сходни с тези на предмета на поръчката и неподписване от всички необходими лица на ЕЕДОП-а на третото лице. Комисията на възложителя е решила да не допуска участника ТРАНСГЕО ООД до по-нататъшно участие в процедурата - разглеждане на неговото Техническо предложение и е предложено на възложителя участникът да бъде отстранен от процедурата, на основание чл.107, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.54, ал.2, във връзка с чл. 107, т.1 от ЗОП. На основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал процесното решение D16082046 от 29.07.2022г. на Генералния директор на ДП НКЖИ за класиране на участниците и избор на изпълнител. За изпълнител на обществената поръчка е определен участника Обединение ИКЮИНФРА, а участника е ТРАНСГЕО ООД е отстранен от участие. Съгласно разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Нормата е императивна и всеки участник следва при участие в съответната възлагателна процедура по ЗОП да се съобрази с задължителния характер на въведеното законово изискване и да спазва строго указанията за участие на възложителя. Според представените данни касаторът е представил в своя еЕЕДОП изпълнението на две предходни дейности и една дейност изпълнена от третото лице и подизпълнител. Комисията на възложителя не е приела и трите дейности за изпълнение, но в случая пред КЗК се оспорило само неприемането от страна на комисията по чл. 103 от ЗОП единствено на дейността изпълнена от Реминг Консулт АД, Словакия. Аналогични доводи са изложени и в касационната жалба. Видно от описаната в ЕЕДОП дейност извършвана от Реминг Консулт АД, Словакия и представената в изпълнение на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП за нея подробна референция, същата касае проект включващ преобразуването в електрифицирана линия и дистанционно управление на 4 жп гари и 3 прилежащи междугария, като е записано, че инженерните услуги свързани с проектната документация са в процес на реализация, т.е. към настоящия момент дейността все още не е изпълнена, каквото всъщност е изискването на възложителя съгласно заложения критерий за подбор. В същата референция, за завършени услуги са приети единствено - Доставка на РПИС (свързани инженерни дейности), като не е ясно какво точно представляват тези дейности. Не е посочено дали представляват техническо и/или работно проектиране за ново строителство и/или модернизация на електрифицирана железопътна линия. Поради което следва, че участника ТРАНСГЕО ООД, чрез предложеното от него трето лице и подизпълнител в поръчката Реминг Консулт АД не е отговорил на критерия за подбор на възложителя да е изпълнил минимум една дейност за услуга с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните три години. Тази нередовност в заявлението за участие, вече не може да бъде законосъобразно преодоляна, поради факта, че на участника е била дадена възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да отстрани същата в подадената оферта. Възложителят правилно е отстранил от участие участник, за когото са налице основанията по чл. 107 от ЗОП. По отношение на втория спорен въпрос следва да се възприемат изводите на КЗК. Приложената към ЕЕДОП декларация по чл. 41, ал.1 от ППЗОП подписана от З. Вашковицова член на Надзорния съвет , същата не е подписала ЕЕДОП на Реминг Консулт АД, поради което не е изпълнена разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, доколкото ЕЕДОП на подпизпълнителя Реминг Консулт АД не е изрично подписан от З. Вашковицова член на Надзорния съвет, декларираща обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП по отношение останалите задължени лица останалите членове на Надзорния съвет. На участника вече е била дадена възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да отстрани същата в така подадения ЕЕДОП, но дружеството не е отстранило тази нередовност в законоустановения 5 дневен срок. Поради което изводите на оценителната комисия, възприети и от Комисията за защита на конкуренцията са правилни, съобразени с материалния закон и процесуалните правила. Решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. На ответника ДП НКЖИ се следват разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение