Решение № 10335 от 2.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11877/2009 г.

Решение № 10335 от 2.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11877/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Министъра на икономиката, енергетиката и туризма моли да бъде отменено решение № 45/9.06.2009 г. по адм. д. № 6806/2008 г. на Софийския градски административен съд, с което е обявен за нищожен акт за публично държавно вземане № АПДВ-01/04.09.2008 г. на заместник министъра на икономиката, енергетиката и туризма като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли жалбата против акта да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът по касационната жалба "Кремиковци"АД чрез синдика Цветан Банков по съображения в писмено възражение и в писмена защита оспорва жалбата като недопустима и неоснователна. Моли производството по делото да бъде прекратено или решението като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересуваната страна Заместник министъра на икономиката, енергетиката и туризма чрез адв. Кюмюрджиев поддържа жалбата и по съображения в писмена защита моли решението да бъде отменено като неправилно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационниата жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. Възражението на ответника за недопустимост на жалбата не е основателно и е отхвърлено от съда с определение от 5.03.2010 г. по настоящото дело. Освен това жалбата се поддържа от представетиеля на заместник министъра адв. Кюмюрджиев предвид изявлението му в този смисъл в съдебно заседание от 22.06.2010 г. С обжалваното решение административният съд е обявил за нищожен акт за публично държавно вземане № АПДВ-01/04.09.2008 г. на заместник министъра на икономиката и енергетиката. В мотивите си съдът е приел, че с оспорения АПДВ са определени публични задължения на "Кремиковци"АД в размер 431 073 159 лв с 267 883,57 лв лихви. По чл. 9, ал. 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение за асоцииране между Европейските общности и техните страни членки, от една страна, и Република България, от друга страна в сила от 1.02.1995 г./Европейското споразумение/ са разработени национална програма за преструктуриране и индивидуален бизнес план за жизнеспособност на Кремиковци"АД. В АПДВ е констатирано, че вземанията в размер 393 556 517 лв са призната за допустима държавна помощ с решение № 175/06.11.2003 г. на КЗК, а вземанията в размер 37 516 642 лв са признати за допустима държавна помощ с решение № 6/03.02.2004 г. на КЗК по чл. 9, ал. 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение. Открито е производство по обявяване на "Кремиковци"АД в несъстоятелност с решение № 41/06.08.2008 г. по т. д. № 95/2007 г. на СГС, като е обявена неплатежоспособност на дружеството от 31.12.2005 г. В акта е прието, че с обявяване на дружеството в неплатежоспособност е прекратен индивидуалния план за жизнеспособност, дружеството не може да изпълни поставената в него и програмата за преструктуриране задача да постигне жизнеспособност в пазарни условия, с което е нарушен чл. 9, ал. 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение, поради което държавната помощ става неправомерна и по т. 3.10 от актуализираната национална програма помощта следва да бъде възстановена. Предвид чл. 9, ал. 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение съдът е приел, че за оказването на помощ за стоманодобивната индустрия е поставено условие да е ограничена до необходимото за възстановяване на жизнеспособността на предприятията, като се състави програма за преструктуриране на мощностите в Република България с оглед намаляване на мощностите в сектора. С Допълнителен протокол към Европейското споразумение от 2.11.2002 г. е удължен срокът, в който Република България може да предоставя помощи за преструктуриране на стоманодобивната индустрия от 1.01.1998 г. за 8 години или до присъединяването на Република България към Европейския съюз. Предвидено е представяне на Европейската комисия/Комисията/ на програма за преструктуриране и бизнес планове, отговарящи на изискванията на чл. 9, ал. 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение, като по чл. 3 от Допълнителния протокол Комисията ще даде крайна оценка за съответствие на програмата и плановете на чл. 9, ал. 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение. Националната програма и бизнес планът за "Кремиковци"АД са изработени през 2004 г. и актуализирани с решение на МС от 13.06.2006 г. и от Съвета за асоцииране ЕС-България с решение от 29.12.2006 г. Съдът е приел, че по Приложение V към глава 2 от Акта за присъединяване на Република България и Румъния към ЕС помощи влезли в сила в държава членка преди датата на присъединяването й към Европейския съюз и приложими след тази дата се считат за "съществуваща помощ" по смисъла на чл. 88 § 1 ДЕО. Съдът е приел, че помощта отговаря на определението в § 1, т. 5 ЗДП за съществуваща държавна помощ. Съдът е приел, че липсва решение на Комисията "Кремиковци"АД да възстанови неправомерно получена държавна помощ. По чл. 10 § 3 от Регламент (ЕО) № 659/1999 г. на Съвета от 22.3.1999 г. /ОВ L 83, 27.03.1999 г., стр. 1/ Комисията може да поиска информация от страната членка, когато разполага с твърдения за неправомерна помощ. По чл. 11, т. 1 от Регламента Комисията може да разпореди преустановяване на неправомерната помощ, докато вземе решение за съвместимостта й с Общия пазар. По чл. 14 от Регламента, когато е взето отрицателно решение за неправомерна помощ, Комисията решава държавата-членка да вземе всички необходими мерки за възстановяване на помощта от получателя /решение за възстановяване/. По чл. 14, ал. 2 ЗДП при постановено от Комисията решение за възстановяване на неправомерно предоставена помощ, министърът на финансите изисква от администратора на помощта да предприеме действия за възстановяването й. Помощта се възстановява съгласно решението на Европейската комисия. Получателят на неправомерно предоставената държавна помощ дължи и лихва, която се определя по размер от Комисията, за периода от датата, на която неправомерната помощ е била на разположение на получателя, до датата на нейното възстановяване. Съдът е приел, че по чл. 9, ал. 2 ППЗДП акт за публично държавно вземане може да се издаде, само като допълнение на издадено решение на Комисията, ако в него не са индивидулизирани размерът и получателят на помощта. Съдът е приел, че компетентността да определи помощта като неправомерно отпусната и несъвместима е само на Комисията предвид чл. 6 от Известие на Комисията към ефективно прилагане на решенията на Комисията, разпореждащи на държавите. членки да възстановят неправомерна и несъвместима държавна помощ (2007/С-272/05). По чл. 31 от Известието решението за възстановяване на Комисията задължава държавата-членка да възстанови помощта. Съдът е приел, че в случая липсва решение за възстановяване на Комисията, както и данни за започване на процедура пред нея. Представените мониторингови доклади VIII и IХ няма данни да са били представени в Комисията и съдът е приел, че е необходимо изрично решение на Комисията за възстановяване на помощта. С писмо № 92-00-914/02.09.2008 г. от Комисията, генерален директор на ГД"Конкуренция" е отговорено на МИЕТ, че ако не са изпълнени всички условия на Протокол 2 от Европейското споразумение и мерки за преструктуриране, включително всички съгласувани инвестиции не са били осъществени, България трябва да възстанови от получателя помощта. Посочено е също, че Комисията ще се произнесе с решение след като получи информация за изпълнение на инвестициите за първото тримесечие на 2008 г. Съдът е приел, че не е изпратено съобщение от министъра на финансите до Комисията по чл. 5, ал. 2 ЗДП, по силата на което тя да се произнесе с решение, въз основа на което помощта да бъде възстановена като недопустима. Министърът на финансите следва да изисква от съответния администратор на помощта да предприеме необходимите действия за възстановяването й. Актът е издаден от заместник-министър, овластен със заповед № РД-16-913/03.09.2008 г. на министъра на икономиката и енергетиката за делегиране на правомощия. В ЗДП и ППЗДП не е предвидена възможност за делегиране на правомощия и съдът е приел, че актът е издаден от некомпетентен орган. Приел е също, че актът е издаден при липса на материално основание, което води до неговата нищожност. В акта е посочено основание за издаването му по чл. 162, ал. 2 ДОПК, чл. 14, ал. 2 ЗДП и чл. 9, ал. 2 ППЗДП. По чл. 162, ал. 2 ДОПК изчерпателно са изброени публичните вземания. В акта не е посочено конкретното основание по чл. 162, ал. 2 за определяне на вземането като публично. След като липсва решение на Комисията за възстановяване на неправомерно предоставена държавна помощ не е налице хипотезата на чл. 162, ал. 2, т. 6 ДОПК и актът е издаден при липса на материални предпоставки за издаването му, което засяга акта изцяло и обуславя неговата нищожност. Приел е също, че наличието на решение на Комисията за възстановяване на неправомерна държавна помощ е материалноправното основание за определяне на държавното вземане като публично. Съдът е приел, че актът е немотивиран. Необосновано в акта било прието, че откриването на производство по несъстоятелност на дружеството води до неизпълнение на плана за жизнеспособност на същото. По § 60 от Известието, цитирано по-горе фактът, че бенефициентът е в процедура по несъстоятелност не засяга задължението за възстановяване на неправомерната и несъвместима помощ. По § 61 от същото Известие решението за възстановяване на помощта може да се счита за изпълнено, когато е извършено пълно възстановяване при ликвидация на предприятието и продажба на активите му по пазарни цени. Приел е също, че в решенията на КЗК, с които помощта е обявена за допустима не са поставени условия да се изпълнява план за жизнеспособност, чието неизпълнение да доведе до недопустимост на помощта и нейното възстановяване. Съдът е приел, че 200 930 485 лв от помощта представляват преоформени по ЗУНК задължения по споразумение по чл. 12а ЗУНК за отписване на задълженията със срок до влизане в сила на приватизационния договор на дружеството на 14.06.1999 г. В акта не било посочено, възникването на публично задължение от отписаното вземане по ЗУНК с лихви от датата на отписването. Приел е също, че с акта е обявено за публично вземане за лихви в периода 30.04.1999 г. - 14.06.1999 г., за което има издаден акт за установяване на частно държавно вземане № 19/27.02.2001 г. на изпълнителния директор на АДВ. В процесния акт са включени и лихвите по кредити отпуснати на дружеството с договори от 2.03.1998г-, 13.01.1999 г. и от 23.04.1999 г. от Националния фонд за опазване на околната среда, предмет на решение № 6/03.02.2004 г. на КЗК. Сумите по тези кредити заедно с лихвите били предмет на искове на ПУДОС на МОСВ по търговски дела на СГС № 1250/2007 г., № 1251/07 г. и № 852/07 г. Съдът е приел, че за лихвите са предприети действия по събирането им като частно и като публично държавно вземане. Съдът е приел, че твърденията на дружеството в тази насока представлява съществено процесуално нарушение и нарушение на материалния закон, щом за част от вземанията има влязъл в сила акт за частно държавно вземане или за събирането им са предприети действия по реда за събиране на частните държавни вземания. Съдът е приел, че актът е издаден от некомпетентен орган и при пълна липса на материални предпоставки, и е обявил акта за нищожен. Решението е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Липсата на материално основание за издаване на акта води до неговата незаконосъобразност, а не до нищожност. Твърденията на една от страните не съставляват доказателство по делото, на които съдът да основе правните си изводи, а доводи, които съдът следва да обсъди предвид събраните по делото доказателства, за да прецени тяхната основателност. След като е приел, че актът е нищожен съдът не е следвало да обсъжда събраните по делото доказателства и да прави изводи по същество, тъй като материално незаконосъобразен може да бъде само валиден административен акт, но не и нищожният акт. Неправилно съдът е приел, че актът е издаден по заповед № РД-16-913/03.09.2008 г. на министъра на икономиката и енергетиката за делегиране на правомощия от министъра на негов заместник да издаде акта. Заповедта е издадена на основание чл. 166, ал. 2 ДОПК и с нея заместник министър Нина Радева е определена като орган, който да установи и издаде акт за публично държавно вземане във връзка с предоставена държавна помощ на "Кремиковци"АД. По чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични държавни вземания се извършва по реда и от органа определен в съответния закон. Па чл. 166, ал. 2 ДОПК, ако в съответния закон не е определен органът за издаване на акта, той се определя от ръководителя на съответната администрация. В случая с цитирания по-горе чл. 14, ал. 2 ЗДП не е определен орган, който да издаде акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с държавна помощ и е приложим чл. 166, ал. 2 ДОПК, въз основа на който заместник министър Радева е редовно определена от министъра на финансите като орган, който да издаде акта. По чл. 9, ал. 2 ППЗДП е предвидено, когато с решението на Комисията за възстановяване на неправомерно предоставена държавна помощ не са индивидуализирани получателите на помощта и размерът на сумата, която трябва да се възстанови, администраторът на помощта издава допълнително и акт за установяване на публично вземане по реда на чл. 166, ал. 2 и 3 ДОПК. Неправилно съдът е приел, че вземането за държавни помощи при действието на чл. 166, ал. 2, т. 6 ДОПК е частно държавно вземане. С изменението на чл. 166, ал. 2, т. 6 ДОПК от ДВ бр. 86/2006 г. вземанията по решения на Европейската комисия за възстановяване на неправомерно предоставена помощ са включени в списъка на публичните държавни вземания. . По чл. 2 ЗДП предоставянето на държавна помощ е несъвместимо с Общия пазар, освен в изрично предвидените случаи. Те са уредени в чл. 3 ЗДП за помощи със социален характер при описаните в т. 1 условия и по т. 2 - за щети, причинени от природно бедствие или други извънредни обстоятелства. За тези помощи не е предвиден контрол на Комисията за съвместимост с Общия пазар. Не е необходимо уведомяване, съгласуване и разрешаване за минимална помощ по чл. 11, ал. 1 ЗДП, но тя се публикува в интернет страницата на администратора, предоставил минималната помощ, а по чл. 11, ал. 5 министърът на финансите информира Комисията за предоставените минимални помощи по реда на регламентите по ал. 2 и 3 от същия член. За тези помощи предвид Регламент (ЕО) № 1860/2004 г. Комисията упражнява контрол върху предоставяните минимални помощи на общо основание по чл. 87 и чл. 88 ДЕО, /чл. 107 и чл. 108 от Договора за функциониране на Европейския съюз - консолидирана версия след измененията направени с Лисабонския договор /ДФЕС/, като издава решения за възстановяване при отклонение от условията за допускане на минималните помощи от регламента. За помощите по чл. 3 от ЗДП не е предвидена възможност за възстановяването им по ЗДП. Те не са предмет на процедури по европейското законодателство. По чл. 14, ал. 2 ЗДП възстановяването на помощта е предвидено да се извършва по решение на Комисията. Процесната държавна помощ е предоставена в периода преди присъединяването на Република България към Европейския съюз. В производството пред съда е представено и обсъдено в решението писмото от 2.09.2008 г. на генералния директора на ГД"Конкуренция" на Комисията, според което предстои издаване на окончателно решение на Комисията по съответствието на изпълнението на програмата и индивидуалния бизнес план на "Кремиковци"АД с изискванията на чл. 9, ал. 4 от Приложение 2 към Европейското споразумение. В писмото е цитиран чл. 3 от Допълнителия протокол към Европейското споразумение, изменен с решение на Съвета по асоциирането ЕС-България от 29.12.2006 г., по който е предвидено, че в случай, че мониторингът по програмата за преструктуриране и плановете покаже, че не са изпълнени условията на Протокол 2 към Европейското споразумение и ключови мерки за преструктуриране, включително реализиране на всички инвестиции, България ще изиска от получателя да възстанови всяка получена помощ в нарушение на тези условия, преди или след присъединяването към Европейския съюз. В касационното производство е представен Допълнителния протокол към Европейскоато споразумение и цитираното решение на Съвета по асоцииране, който по чл. 4 от Допълнителния протокол може да изменя последния. Цитираният международен договор е основание за издаване на решение за възстановяване на държавната помощ от Република България, а не от Комисията, предвид факта, че страната е в предприсъединителен процес. Правилно съдът е приел, че процесната държавна помощ представлява "съществуваща помощ" по смисъла на § 1, т. 5 ЗДП. По чл. 88 § 2 ДЕО /чл. 108 § 2 ДФЕС/, ако Комисията установи, че предоставена от държавата помощ е била използвана не по предназначение, тя взема решение, че съответната държава-членка е задължена да отмени или измени тази помощ. За приложението на чл. 93 от Договора за ЕО /чл. 88 ДЕО, чл. 108 ДФЕС/ е издаден Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22.03.1999 г. (ОВL 83q 27.3.1999 г., /Процедурния регламент/. Предоставената по Европейското споразумение помощ е "съществуваща помощ" и по чл. 1 б. "б" б. i от Процедурния регламент. По чл. 1 б. "в" от Процедурния регламент нова помощ е изменението на съществуваща помощ. Процедурният регламент урежда предоставянето на нова помощ и неправилно съдът е приел, че е основание за възстановяване на съществуваща помощ, която не се изменя при неговото действие. В случая касаторът е поискал издаване на решение за възстановяване на помощта като неправомерна, поради неизпълнение на условията по чл. 9, ал. 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение, което не представлява искане за изменение на помощ по смисъла на чл. 1 б. "в" от Процедурния регламент и неправилно съдът е приел, че регламентът е приложим за обявяването на помощта за неправомерна и издаване на решение на Комисията за възстановяването й. Отношенията във връзка с помощта се уреждат от Европейското споразумение, Протокол 2 към него и Допълнителния протокол, приложен с всички изменения в касационното производство. В касационното производство е представено и решение на Комисията от 15.12.2009 г. относно националаната програма за преструктуриране и индивидуалния бизнес план на българското дружество за производство на стомана "Кремиковци" (С2009)9957), което не е обсъдено от първоинстанционния съд. Съдът неправилно е отказал да отложи делото до прилагането на решението на Комисията, след като е имало данни по делото /писмото от 2.09.2009 г. на генералния директор на ГД"Конкуренция" на ЕК/, че ще бъде постановено. За вземането на държавата за неправомерна държавна помощ е приложим чл. 162, ал. 2, т. 6 ДОПК, тъй като същественото в текста е, че касае неправомерно предоставени държавни помощи, а не органа, който е установил неправомерността, както неправилно е приел административния съд. В този смисъл е и чл. 14, ал. 2 ППЗДП, който предвижда издаване на акт за установяване на публично вземане по реда на чл. 166, ал. 2 и 3 ДОПК за възстановяване на държавните помощи. Освен това в приложеното решение на Комисията от 15.12.2009 г. се съдържат констатации за неправомерност на държавната помощ, поради неспазване на условията, при които е допусната по чл. 9 § 4 от Протокол 2 към Европейското споразумение и задължението България да изиска възстановяване на помощта, ползвана в нарушение на тези условия, така, че е спазено и формалното изискване на чл. 162, ал. 2, т. 6 ДОПК да има решение на Европейската комисия. Основанието за издаване на процесния акт е в цитирания по-горе чл. 3 от Допълнителния протокол към Европейското споразумение за асоцииране - международен договор, по чл. 9, ал. 2 ППЗДП и по чл. 166, ал. 1 и 2 ДОПК. По делото е установено, че актосъставителят заместник министър Радева е редовно овластена с цитираната по-горе заповед № РД-16-913/03.09.2008 г. на министъра на икономиката и енергетиката и обжалваният акт за установяване на публично държавно вземане е валиден. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за решаване на спора по същество. При разглеждането на делото съдът следва да вземе предвид представените в касационното производство доказателства, включително решение на Европейската комисия от 15.12.2009 г. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,