Решение № 12252 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10140/2011 г.

Решение № 12252 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10140/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от консорциум "Хидростроймонтаж - Нови пазар" и от заместник-кмета на община Нови пазар против решение № 891 от 8.07.2011 г. по преписка № КЗК 603/604/605/697/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 17 от 3.06.2011 г. на заместник-кмета на общината за отмяна на решение № 13 от 11.05.2011 г. и прекратяване на процедурата по обособена позиция № 2. Отменено е и решение № 13 от 11.05.2011 г. за обявяване на класирането и избор на изпълнител по двете обособени позиции. Преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата и по двете позиции с оглед мотивите на решението на КЗК. Правят се доводи за неспазване на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. От ответните страни само "Инжстройинженеринг" ЕООД дава писмено становище за неоснователност на жалбите. Останалите ответни и заинтересовани страни не вземат отношение по жалбите. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП и е образувано по четири жалби срещу два акта на възложителя: решение № 13 от 11.05.2011 г. за обявяване на класирането и определяне на изпълнители по двете обособени позиции и решение № 17 от 3.06.2011 г. за прекратяване на процедурата по обособена позиция № 2. Първият жалбоподател "Девня трейд" ООД е обжалвало с отделни жалби и двете решения. По отношение на първото е изложил доводи за допуснати пороци при оценяването по техническите показатели за обособена позиция 2. По отношение на второто е възразил, че не са налице условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата по същата позиция, тъй като незаконосъобразното допускане до оценяване и класиране на първо място на участник, който не отговаря на въведените минимални изисквания, не е нарушение, налагащо прекратяване на цялата процедура. Вторият жалбоподател "Барс" АД е оспорил решение № 13 от 11.05.2011 г. в частта му, в която е отстранен от участие в обособена позиция № 2, Позовал се е на противоречие със закона и неправилно прилагане на разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите, която касае вписването в Централния професионален регистър на строителя, а не участието в процедурата. Третият жалбоподател "Инжстройинженеринг" ЕООД е оспорил решението за определяне на изпълнители и при двете обособени позиции също с доводи за допуснати нарушения при оценяването на техническата част от офертите. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № 21 от 13.12.2010 г., заместник-кметът на общината, като лице по чл. 8, ал. 2 от закона е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет "Подобряване на физическата и жизнена среда в община Нови пазар" с две обособени позиции: № 1 - "Подобряване на уличните настилки на населените места в общината" и № 2 - "Реконструкция и благоустрояване на градски парк и изграждане на два броя детски площадки". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В нея са въведени минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и за технически и професионални възможности на участниците за всяка една от позициите. Избран е оценителният критерий по чл. 37, ал. 1, т. 2 от закона - икономически най-изгодна оферта. Приети са два показателя: технически с максимален брой от 100 точки с относителна тежест от комплексната оценка - 60% и финансов със същия максимален брой точки, но с относителна тежест от 40%. Техническата оценка се определя чрез три технически показателя: Т1 - предложение за искан аванс за изпълнение на СМР с най-високия тегловен коефициент от 40%. Т 2 - предложен гаранционен срок и условия за изпълнение на гаранционните задължения и Т 3 - срок за изпълнение на поръчката са с относителна тежест от по 30 %. Показателят Т 1 е функционално свързан с посочената в т. 1.7 от общите условия на указанията за участие Схема на плащане. Тя предвижда авансово, междинни и окончателно плащане. За всеки един е приета методика за определяне на оценката, като за Т 1 тя е съотношение между минималния предложен процент за искан аванс и конкретно предложения от съответния участник. В установения срок за подадени 23 оферти, между които и от страните по делото. На второто си заседание на 19.04.2011 г., конкурсната комисия е предложила за отстраняване участници, между които и "Барс" АД само за обособена позиция /ОП/ 2, поради непредставяне на допълнително изисканите документи - трудов договор на Михаил Колев Василев. Продължила е работата си с оценяване на допуснатите оферти по техническите показатели. Констатирала е, че някои от участниците са предложили нулев процент аванс за изпълнение на дейностите, поради което и при прилагане на формулата за изчисление на показателя Т 1, всички участници получават за него нула точки. По отношение на показателя Т 2 е посочено, че нула точки получават за него участниците, които са предложили повече от два пъти по-дълъг срок от максимално допустимия. По отношение на Т 3 максимално получените точки могат да бъдат една. При тези уговорки е извършено оценяването на техническите показатели. Разликата между първите трима участника е съответно 0.021 и 0.060 по обособена позиция 1. По ОП 2 разликите също са незначителни. Например тази между настоящия жалбоподател и жалбоподателя пред КЗК "Инжстройинженеринг" ЕООД е 0.045. На третото заседание на комисията, проведено на 29.04.2011 г. са отворени ценовите оферти и е извършено оценяването на финансовия показател. На същото заседание е направено и класирането. За обособена позиция 1 на първо място с 0.722 точки е класиран консорциум "Хидростроймонтаж-Нови пазар" с 0.722 точки; на второ обединение "Строй-пътинж 2011" с 0.648 точки; на трето "Пътища" АД с 0.639 точки. По низходящ ред са класирани и останалите седем участника. По обособена позиция 2 на първо място е класирано "Н и М" ООД с 0.742 точки. Възложителят е приел класирането от помощния орган и с решение № 13 от 11.05.2011 г. го е обявил и по двете обособени позиции и е определил класираните на първо място участници за изпълнители. С последващо решение № 17 от 3.06.2011 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят е отменил акта си за класиране и избор на изпълнител по ОП № 2 и е прекратил процедурата по тази позиция. Мотивирал се е, че са допуснати съществени нарушения, тъй като конкурсната комисия е класирала на първо място и е определила за изпълнител участник, който не отговаря на минимално въведените изисквания. При тези данни по преписката, КЗК е преценила, че първо следва да разгледа жалбата, насочена срещу акта на възложителя за прекратяване на процедурата, доколкото той обуславя правния интерес от разглеждане на жалбите срещу акта по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в частта му относно ОП № 2. Съобразила е, че определянето за изпълнител на участник, който не отговаря на минималните изисквания за участие, съставлява нарушение на процедурата, което обаче е отстранимо. Достатъчно е да се извърши ново оценяване и класиране, от което да се изключи "Н и М" ООД, като участник, който не отговаря на предварително оповестените критерии за подбор. Не се касае за нарушение, което да не може да се отстрани, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Органът по преразглеждане е счел, че не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона, поради което постановеното решение № 17 от 13.06.2011 г. е незаконосъобразно и го е отменила. Това й е дало основание да приеме наличие на правен интерес от обжалване на решение № 13 от 11.05.2011 г. за определяне на изпълнители. На първо място е разгледала жалбата, подадена от "Инжстройинженеринг" ЕООД, доколкото тя касае и двете обособени позиции, тъй като жалбоподателят е оценен и класиран участник и в двете. В същото време другите двама жалбоподатели са го обжалвали не изцяло, а в отделни негови части. "Девня трейд" ООД е обжалвало класирането и избор на изпълнител само по ОП 2, а "Барс" АД отстраняването си по същата позиция. При разглеждане на жалбата по същество е съобразила, че методиката за оценяване по Т1 се явява неефективна и неработеща, тъй като не води до реална оценка на офертите. Офертите на участниците по този показател са останали практически неоценени, макар, че неговата относителна тежест е по-висока в сравнение с другите два технически показателя. КЗК изрично е посочила, че включването на показателя Т! в оценъчните такива означава интерес за възложителя от размера на предложения от офертите аванс за изпълнение предмета на поръчката. Това оценяване обаче е било осуетено и на практика по този показател участниците не са били изобщо оценявани. Констатираният порок в методиката не би могъл да бъде отстранен, без да се променят условията, при които процедурата е обявена. По тези съображения, КЗК е отменила решението и е върнала преписката с указание за прекратяване на процедурата. С оглед на тези указания не е разглеждала по същество жалбите на "Девня трейд" ООД и "Барс" АД. Така постановеното решение е правилно. По жалбите от консорциум "Хидростроймонтаж - Нови пазар" и заместник-кмета на община Нови пазар против решението на КЗК в частта му, в която се отменя решение № 17 от 3.06.2011 г. на възложителя: И в двете жалби се сочи неправилност на решението, доколкото не било отчетено обстоятелството, че при провеждане на ново оценяване ще се наруши правилото на чл. 68, ал. 10 и чл. 69а от ЗОП. Възраженията са неоснователни. Видно от данните по делото след постановяване на акта по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона, възложителят е бил сезиран с жалба от "Експрес гаранцион" ООД. За разглеждане на жалбата, възложителят е назначил със заповед № 416 от 28.05.2011 г. петчленна комисия за разглеждане на постъпилата жалба. В нея са включени трима от членовете на конкурсната комисия: Димана Тонева, Таня Давидова и Галина Иванова. Останалите двама члена не са сред участниците в помощния орган, провел процедурата. Новоназначената комисия е преразгледала офертата на "Н и М" ООД относно финансовите му резултати за последните три години и е изискала от него представяне на официална справка от НАП за приходите и разходите за периода 2007-2009 г. Получените данни са обсъдени на второ заседание на същата комисия на 2.06.2011 г., резултатите от което са обективирани в протокол № 2. Установено е че този участник, определен и за изпълнител не отговаря на икономическите критерии за подбор, тъй като има счетоводна загуба за 2007 г.. Въз основа на тези изводи, възложителят е издал решението си за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Актът е постановен при липса на материалноправните предпоставки, въведени в нормата и при допуснати процесуални нарушения на закона. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона дава право на възложителя да прекрати процедурата при наличието на две самостоятелни предпоставки при условията на кумулативност: първата е установени нарушения при откриването и провеждането й. Втората е тези нарушения да не могат да бъдат отстранени без с това отстраняване да се променят условията, при които е обявена процедурата. В конкретния случай е налице само първата предпоставка - възложителят е установил, че е допуснат до класиране, класиран е на първо място и е избран за изпълнител на ОП № 2 участник, който не отговаря на критерий за финансов подбор. Отстраняването на това закононарушение би могло да стане, като се възобнови работата на конкурсната комисия с мотивирана заповед от страна на възложителя; отстрани се този участник от участие и се извърши ново оценяване по предварително оповестените показатели / доколкото при прилагане на конкретните математически алгоритми, величините в тях вече ще са различни от тези при предходното оценяване/ и съответно се извърши ново класиране. Това е единствено законосъобразният начин на действие, който вече е утвърден в практиката на КЗК и Върховния административен съд. По този начин ще се отстрани констатираното нарушение при първоначалното допускане на участниците до оценка и класиране, без да се засягат условията, при които е обявена процедурата. В случая е допуснато и процесуално нарушение от възложителя, тъй като вместо да възобнови мотивирано работата на конкурсната комисия, той е назначавал нова и различна такава, която практически е извършила нова преценка за съответствие на участника с критериите за финансов подбор. Неоснователно е възражението по жалбите, че в този случай би се стигнало до неспазване на изискванията на чл. 68, ал. 10 и чл. 69а. Възобновяване на действията на конкурсната комисия и възложителя е законово допустимо, видно от разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от закона. Тя оправомощава КЗК при отмяна на решението на възложителя да му върне преписката за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно решение или действие. Продължаването може да се изрази съответно и в оценяване и класиране. Нормата е израз на законодателната концепция за отстраняване на закононарушения, когато това е възможно. А то ще е възможно в случаите, когато нарушенията са отстраними и то по начин, който да не променя първоначалните условия при обявяване на процедурата. Неоснователно е и възражението на възложителя, че в този случай ще подлежи на санкциониране чрез прилагане на финансови корекции, определени съгласно нарочната методология, утвърдена с ПМС 134/5.07.2010 г. Точно обратното, финансовите корекции биха били приложени в случай, че се установи незаконосъобразно определяне на изпълнител, който не отговаря на едно от основните критерии за финансов подбор. Като е отменила акта на възложителя за прекратяване на процедурата, КЗК е постановила правилно решение. Жалбите срещу него в тази му част са неоснователни и следва да се отхвърлят. По жалбите от консорциум "Хидростроймонтаж - Нови пазар" и заместник-кмета на община Нови пазар против решението на КЗК в частта му, в която се отменя решение № 13 от 11.05.2011 г. на възложителя: Основният довод, който се прави в тях е, че КЗК се е позовала на грешка в методиката, която обаче не е била обжалвана и е придобила стабилитет. Поради това не може да се реализира върху нея контрол за законосъобразност при постановяване на решението на възложителя за избор на изпълнител. Доводът е неоснователен. Данните по делото ясно показват, че при извършване на оценката, конкурсната комисия не е оценила офертите по един от трите технически показателя, при това с най-висока относителна тежест от тях. Така е осуетено изпълнението на целта на възложителя да избере икономически най-изгодната оферта. Неоснователно е твърдението на консорциума"Хидростроймонтаж - Нови пазар", че след като голямата част от участниците не са поискали авансово плащане, то липсата на оценяване по този показател не е довела до промяна на крайното класиране. Видно от възлагателната преписка, в офертите на двама участника е посочен аванс - това са обединението "Стройпътинж 2011" и "Софстрой" АД. При незначителните разлики в общата техническа оценка между участниците, класирани на второ и трето място, липсата на оценяване по показателя Т 1 неминуемо рефлектира върху общото крайно класиране. Допуснатият първоначален порок при избора на методиката за оценяване на коментирания технически показател пряко е оказал влияние върху самия процес на оценяване и върху крайните резултати от него и по този начин се е стигнало до постановяване и на незаконосъобразен акт за избор на изпълнител. Правилно КЗК е отчела нарушението, като невъзможно за отстраняване, без да се променят условията, при които е обявена процедурата и е върнала преписката на възложителя с указание за прекратяване на процедурата и по двете обособени позиции. Без значение за крайния изход на спора е отделянето на жалбата, подадена от "Пътища" АД срещу решението на възложителя за обявяване на класирането по обособена позиция № 1 за самостоятелно разглеждане по преписка № КЗК-606, докато останалите четири жалби са обединени за съвместно разглеждане и произнасяне. Обединяването на преписки срещу един и същи акт на възложителя е предоставен на преценката на КЗК с оглед постигане на процесуална икономия. Поради това не се касае за допуснато нарушение на процесуалните правила, което да рефлектира върху правилността на крайния акт. Доводът на първия жалбоподател в тази насока е неоснователен. Неоснователни са и възраженията за процесуално нарушение, дължащо се на липсата на произнасяне от органа по преразглеждане по същество по жалбите, подадени от "Девня трейд" ООД и "Барс" АД. Жалбата от "Девня трейд" ООД повтаря, макар и в по-разширен вид възраженията на "Инжстройинженеринг" ЕООД срещу оценяването по техническите показатели по двете обособени позиции. А що се касае до жалбата на "Барс" АД - то той е отстранен участник и крайното решение на КЗК е в негов интерес. На последно място е неоснователно възражението на консорциума, че КЗК се е произнесла по бланкетна жалба от "Инжстройинженеринг" ЕООД. Жалбата на този участник е насочена срещу решението на възложителя и по двете обособени позиции. В нея, макар и в по-обобщен вид се съдържат възражения за неправилно оценяване по техническите показатели. Така изложените съображения налагат извод за неоснователност на двете жалби, подадени срещу решението на КЗК, поради което те следва да се отхвърлят. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение