Решение № 8879 от 16.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3600/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от УФФ ЕООД, представлявано от управителя Н. Г. Х., чрез процесуален представител юрк. Костадинова, против решение 270 от 14.03.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-24/29/2024г., в частта по т. 1 и 4, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D29857440/22.12.2023 г. на кмета на Община Приморско за определяне на изпълнител на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект: "Реконструкция и доизграждане на водопроводна мрежа на [населено място] поляна, община Приморско", открита с Решение F419273/05.09.2023 г., с УИН 00872-2023-0017 в ЦАИС ЕОП, както и е възложено на УФФ ЕООД да заплати на община Приморско направените в производството пред КЗК разноски в размер на 900 лв. В касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, постановено в нарушение на материалноправните и процесуалноправните разпоредби. По подробно изложени съображения се твърди неправилност на изводите на КЗК за несъответствие на техническото предложение на УФФ с изискванията на документацията за участие по процедурата. Формулирано е искане за отмяна на решението на КЗК в частта, с която жалбата на УФФ е оставена без уважение при съответно възлагане на разноските, като се постанови акт по същество с отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът кмет на община Приморско, чрез пълномощник адв. Камбурова, в представена по делото молба-становище развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Ответниците ТСМ-3 ООД и Комплектстрой ЕООД не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-24/29/2024г. е образувано по две жалби, подадени от УФФ ЕООД и ТСМ-3 ООД, срещу решение D29857440/22.12.2023 г. на кмета на община Приморско за определяне на изпълнител на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект: "Реконструкция и доизграждане на водопроводна мрежа на [населено място] поляна, община Приморско", открита с Решение F419273/05.09.2023 г., с УИН 00872-2023-0017 в ЦАИС ЕОП. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник Комплектстрой ЕООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът УФФ ЕООД, заедно с още петима участника, е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Отстраняването на участника УФФ ЕООД е мотивирано с обстоятелството, че е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия в документацията за участие, а именно: 1.) В приложения линеен календарен график, неразделна част от предложението за изпълнение на поръчката, не са отразени дейностите, свързани с изпълнението на нестроителни дейности, в това число - осигуряване на основните строителни материали, изготвяне и одобрение на документи и актове по започване и приключване на изпълнението и др.; 2.) Между линейния календарен график и диаграмата на работната ръка е налице несъответствие - посочените брой заети лица (пример: ден 4 - в линейния календарен график са посочени 10 работника, а в диаграмата на работната ръка - 15). С решение 270 от 14.03.2024г. е оставена без уважение жалбата на УФФ против решение D29857440/22.12.2023 г. на кмета на община Приморско; оставена е без уважение жалбата на ТСМ-3 ООД против същото решение на възложителя; оставено е без уважение искането на УФФ за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на УФФ и на ТСМ-3 ООД всеки да заплати на община Приморско направените разноски в производството пред КЗК в размер на по 900 лв. Предмет на касационното производство е частта от решението на КЗК, засягаща жалбоподателя УФФ ЕООД, а именно т. 1 и 4 от решение 270 от 14.03.2024 г. на КЗК. За да постанови този резултат по жалбата на УФФ ЕООД, КЗК е счела за правилни изводите на помощната комисия на възложителя, възприети от възложителя в постановения от него краен акт за избор на изпълнител, че техническото предложение на "УФФ" ЕООД, в частта му относно линейния календарен график и диаграмата на работната ръка, не съответства на изискванията на документацията за участие. Като неоснователни са преценени доводите, че според заложените изисквания на документацията за участие в линейния график следва да бъдат отразени всички дейности по изпълнение на поръчката, в т.ч. и нестроителните, без да са дадени допълнителни пояснения и да са определени конкретни изисквания към начина на изобразяване и представяне в графика на тези обстоятелства. След анализ на документацията за обществената поръчка е направен извод, че възложителят изрично изисква в линейния график да бъдат включени, освен строителните работи и нестроителни дейности, които са поименно и примерно изброени: "подготвителни дейности, подготовка на строителната площадка, осигуряване на основните строителни материали, изготвяне и одобрение на документи и актове по започване и приключване на изпълнението, почистване на строителна площадка и др., която информация следва да се съдържа задължително, освен в работната програма, така също и в линейния график. Подчертано е, че всеки участник е следвало да прецени как да отрази изискуемата информация в линейния си график, а при неяснота да поиска разяснения по документацията, което не е сторено от участника "УФФ" ЕООД. Обсъдени са доводите, че в линейния график на множество позиции е отразена доставката на необходимите за обекта строителни материали, като е констатирано, че в линейния график на УФФ не фигурира графа "Материали" или обозначение по друг начин касателно изискването за "осигуряване на основните строителни материали". По отношение на цитираните от жалбоподателя позиции на редове 58 и 61 от линейния график е посочено, че касаят дейности: "Доставка и полагане на едротрошен камък" и "Доставка и полагане на заклинен трошен камък", които включват строителни материали: "едротрошен камък" и "заклинен трошен камък", но освен в заглавието на дейностите, участникът не е посочил на друго място в линейния график какви материали ще осигури. По доводите, че в линейния график са отразени нестроителните дейности "изготвяне и одобрение на документи и актове по започване и приключване на изпълнението", на редове "Подготвителни работи при подписване на договора", "Подготвителни работи на площадката" и "Предаване на обекта на възложителя", е счетено, че в същите не е уточнено какви дейности се включват, поради което са възприети изводите на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, като съответстващи на предварително обявените и влезли в сила условия на възложителя, че в линейния график не са отразени нестроителните дейности по изготвяне и одобрение на документи и актове по започване и приключване на изпълнението актове образци 2а и 15. В решението на КЗК подробно е обсъдено и прието за доказано и другото основание за отстраняване от участие в процедурата, а именно че между линейния календарен график и диаграмата на работната ръка на участника е налице несъответствие Обжалваното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията, че не е налице твърдяното несъответствие в офертата на участника, в частта му относно линейния календарен график и диаграмата на работната ръка. Неоснователно касационният жалбоподател се позова на Раздел Г. Линеен календарен график от изготвената от него Работна програма (стр. 147 и сл.), приложение към техническото предложение. Това че според записаното в Работна програма за изпълнение на поръчката, графикът показва включените в него работи, в това число нестроителните дейности, както и доставка на материали и оборудване, не означава, че тази информация обективно се съдържа в линейния календарен график. Неоснователно се поддържа също така, че според изискванията на документацията за участие в линейния календарен график следва да бъдат отразени всички дейности по изпълнение на поръчката, в т.ч. и нестроителните, без да са дадени допълнителни пояснения към начина на изобразяване и представяне в графика на тази информация. По същите възражения КЗК обосновано е приела, че всеки участник е следвало да прецени как да отрази изискуемата информация в линейния си график, а при неяснота - да поиска разяснения по документацията, което не е сторено от участника "УФФ" ЕООД. В касационната жалба се сочи, че в линейния график на всички относими позиции, свързани с доставка на съответния строителен материал, е отразена доставката на необходимите за обекта строителни материали и необходимия технически ресурс (механизация) и работна сила за целта, като са цитирани конкретни позиции ред 48 Доставка на пясък за обратно засипване; ред 52 доставка на несорт. трошен камък/баластра за обратна засипка; на ред 58 и 61 доставка на едротрошен камък и заклинен трошен камък. Но както точно е констатирано от КЗК, в линейния график на УФФ ЕООД не фигурира графа "Материали" /или наименувана по друг начин/, съдържаща информация за дейността по осигуряване на основните строителни материали, като вид нестроителна дейност, свързана с изпълнението на поръчката, т.е. какви материали ще осигури участникът. При което са неотносими наведените в тази връзка съображения от касатора, че в практиката, в множество случаи в инвестиционния проект и КС към него, рядко присъстват отделно позиции, свързани единствено с доставката на материали, а същите са обединени в редове за строителни работи, доставка и монтаж, както и че в линейния график не се посочва какви материали ще осигури участникът, а въз основа на технологичната последователност на работите съобразно количествената сметка и инвестиционен проект се описва в какъв времеви период ще се случат. С така наведените доводи по същество се оспорват условията за участие, които са част от документацията за обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по ЗОП подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят или да поискат по реда на чл. 179, ал. 1 ЗОП промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, или да поискат разяснения по условията на обществената поръчка по реда на чл. 180, ал. 1 ЗОП. След като жалбоподателят не е предприел такива действия, условията на процедурата са влезли в сила и са задължителни за участниците. Съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на офертите да промени, да допълни или да оттегли офертата си. Съгласно чл. 39, ал. 1 ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. Обоснована е преценката на помощния орган на възложителя, възприета от възложителя в постановения от него акт, и споделена от КЗК, и по отношение на другите нестроителни дейности - "изготвяне и одобрение на документи и актове по започване и приключване на изпълнението" актове образци 2а и 15, за които е констатирано, че също не са отразени в линейния график на участника. Правилно са отхвърлени доводите му, че предвиденото в Работна програма за изпълнение на поръчката по отношение на съставянето на документите за започване на изпълнението е визуализирано в линейния график на позиции "Подготвителни работи при подписване на договора", "Подготвителни работи на площадката" и Предаване на обекта на възложителя /последните три реда/, тъй като в същите не е уточнено какви дейности се включват. Констатираните в линейния календарен график на УФФ ЕООД несъответствия с изискванията на възложителя за отразяване в линейния график и на нестроителни дейности, свързани с изпълнението на поръчката, са основание за отстраняване от участие според т. 3.4.1. от раздел IV от документацията и в Техническата спецификация. Несъответствието с изискванията на възложителя по отношение на линейния график е достатъчно основание за отстраняване от участие по реда на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, поради което е безпредметно обсъждането и на другото прието основание за отстраняване несъответствие между линейния график и диаграмата на работната ръка, отново осъществяващо хипотезата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора в полза на ответника следва да бъде направените по делото разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 000лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,