Решение № 4786 от 21.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2510/2016 г.

Решение № 4786 от 21.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2510/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК) във връзка с чл. 42, ал. 3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация. Образувано е по касационна жалба на Н. М. Н. от [населено място], област С., срещу решение № 5 от 22.01.2016 г., постановено по адм. дело № 8/2016 г. на Административен съд Силистра. С него е потвърдено решение № 206 от 22.12.2015 г. на Общинска избирателна комисия /ОИК/ Г., с което на основание чл. 236, ал. 1, ал. 2 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража /ЗИНЗС/ във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ са прекратени предсрочно пълномощията на Н. М. Н. като кмет на [община]. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което обявена нищожността, при евентуалност - да бъде отменено, решение № 206 от 22.12.2015 г. на ОИК Г.. Ответникът Общинска избирателна комисия – Г., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 459, ал. 8 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, но не по изложените в нея оплаквания. С обжалваното решение Административен съд Силистра е потвърдил решение № 206 от 22.12.2015 г. на Общинска избирателна комисия – Г.. За да постанови този резултат, съдът е счел, че с оспорваното пред него решение на ОИК – Г., основание чл. 236, ал. 1, ал. 2 от ЗИНЗС във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА са прекратени предсрочно пълномощията на Н. М. Н. като кмет на [община]. Административният съд е счел, че това решение е издадено от компетентен административен орган и същото е мотивирано. Било е допуснато процесуално нарушение, изразяващо се в неосигуряване възможност относно наказанието лишаване от свобода на жалбоподателя да подаде писмено възражение по повод на образуваното административно производство за предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет. Но съдът е счел това нарушение за несъществено. Първоинстанционният съд е приел, че няма допуснато нарушение на изискваното квалифицирано мнозинство за вземане на процесното решение, тъй като четиримата членове гласували "против" това решение, не са изложили мотиви към особеното си мнение. Счел е, че липсата на мотиви води до липса на особени мнения. Затова е приел, че фикцията на чл. 85, ал. 7 от ИК преобразува техния отрицателен вот в положителен, поради което е формирал извод, че процесното решение е взето единодушно от десет /от единадесетте члена/ члена на ОИК – Г.. Съдържанието на разпореденото с решението на ОИК – Г. съвпадало със съдържанието на нормата на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА /за наказанието лишаване от свобода/ и на чл. 37, ал. 1, т. 6 от Наказателния кодекс /за наказанието лишаване от права на жалбоподателя да заема държавна и обществена длъжност в държавната и общинска администрация/. Затова административният съд е приел, че нямало нарушение на материалния закон и на целта на закона. Обжалваното решение е недопустимо по следните съображения: Административният съд е бил сезиран със жалба срещу решение № 206 от 22.12.2015 г. на Общинска избирателна комисия – Г.. Същото е приложено в административното дело на л. 18-19, както и е приложен протокол № 57/22.12.2015 г. /л. 94-95 от заседанието на ОИК – Г., на което е взето процесното решение. Видно е, че както в оспореното решение № 206 от 22.12.2015 г. на ОИК – Г., така и в протокол № 57/22.12.2015 г. на ОИК – Г., в тях няма разпоредителна част. Членовете на ОИК – Г. са гласували по две предложение, направени в хода на разискванията: 1. Да се изпрати ново уведомително писмо до кмета и 2. Прекратяване предсрочно на пълномощията на кмета на [община]. Отразен е и резултата от това гласуване, като "за" второто решение са гласували шестима члена на ОИК – Г., а "против" – четирима. Липсва обаче диспозитив за взето решение при това гласуване. Според легалното определението в чл. 21, ал. 1 от АПК индивидуален административен акт е изрично или изразено с действие или бездействие волеизявление на административен орган. В случая няма формирано такова волеизявление на ОИК – Г. като колективен орган, а не на отделните негови членове. Освен това процесното решение № 206 от 22.12.2015 г. е постановено в хипотезата на чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА, в която няма разписани процесуални правила за решения от този вид. Затова са приложими разпоредбите на Изборния кодекс, в които са разписани правомощията и начина на вземане на решения от ОИК като колективен административен орган. Според чл. 85, ал. 4, изр. 2 от ИК когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство в ОИК, се смята, че е налице решение за отхвърляне. При приложение на тази правна норма и предвид резултата от гласуването би следвало да се приеме, че е взето решение за отхвърляне на предложението за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на [община]. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на административния съд, че след като членовете на ОИК – Г. не са мотивирали гласуването си "против", този им глас се преобразува в положителен. Това противоречи на същността и съдържанието на тяхното гласуване "против". Цитираното съдебно решение на ВАС не е задължителна съдебна практика. Същото е от 2008 г., постановено по друг закон /ЗМИ/, касае решаване на съдебен спор по оспорване на изборен резултат и като цяло представлява изолиран случай в практиката на Върховния административен съд. При липса на взето решение за предсрочна прекратяване пълномощията на жалбоподателя като кмета на [община], жалбата на последния е била недопустима на основание чл. 159, т. 1 от АПК. Затова тя е следвало на това основание да бъде оставена без разглеждане, а образуваното съдебно производство по нея – прекратено. Като я е разгледал по същество, административния съд е постановил недопустимо решение. Затова при наличието на касационното основание по чл. 209, т. 2 от АПК и на основание чл. 222, ал. 3 от АПК оспорваното решение следва да бъде обезсилено, като жалбата бъде оставена без разглеждане и прекратено производството по делото. На същото правно основание преписката следва да бъде изпратена на ОИК – Г. за валидно произнасяне по искането на Окръжна прокуратура С. за предсрочно прекратяване пълномощията на Н. М. Н. като кмет на [община]. При произнасянето си по искането на Окръжна прокуратура С., ОИК – Г. следва да съобрази, че в хипотезата на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА Общинската избирателна комисия не разполага с право на преценка дали да прекрати или не пълномощията на кмета. Винаги когато спрямо кмета е влязла в сила присъда, с която е наложено наказание лишаване от свобода за умишлено престъпление от общ характер /какъвто е случая/, Общинската избирателна комисия е задължена да прекрати пълномощията на кмета. Същото се отнася и за хипотезата на чл. 236 от ЗИНЗС относно наказанието лишаване от право да се заема определена държавна или обществена длъжност /каквото е второто наказание, наложена на жалбоподателя с влязлата в сила присъда/. В този случай според чл. 236, ал. 2 от ЗИНЗС Общинската избирателна комисия не само е длъжна да прекрати пълномощията на кмета, но е длъжна и да направи това незабавно. Това следва и от задължителната съгласно чл. 413, ал. 1 от НПК влязла в сила присъда. Членовете на ОИК, макар и избрани от различни политически партии и коалиции, са длъжни да длъжни преди всичко да спазват закона. За пълнота на изложеното следва да се добави, че неуведомяване на жалбоподателя за образуваното производство за предсрочно прекратяване на правомощията му, респ. невъзможността той да направи писмено възражение по предложението, правилно е прието от административния съд, че не е съществено нарушение на административно-производствените правила. Развитите мотиви от административния съд в тази част са правилни и се споделят изцяло от касационния съд, поради което е безпредметно да се приповтарят. Също лишено от законова опора е оплакването на касатора, че присъдата трябвало да съдържа посочване длъжността, от която е лишен. Това оплакване освен, че касае наказателното производство, а не производството по чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА, но и противоречи на съдържанието на лишаването от права по чл. 37, ал. 1, т. 6 от НК, каквото наказание наказателният съд има правомощията да наложи. Освен това в присъдата и е определена държавната и обществената длъжност, от която касаторът е лишен – държавна и обществената длъжност в държавната и общинската администрация. Това означава всяка такава длъжност. Касае се за лишаване от права, а не за освобождаване от работа. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,