Решение № 13042 от 22.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10150/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба, подадена от "Чугунолеене Първомай" АД със седалище в гр. Стара Загора, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Ц. Съйкова, против решение 896 от 21.09.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-520/2023 г. В жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт като постановен в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател е неправилно заключението на КЗК, че класираният на първо място участник БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ ДЗЗД е доказал съответствие с критериите за подбор, в частност изискването към участниците да прилагат система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 /или еквивалент/ с обхват по предмета на обществената поръчка. В тази връзка счита, че съответствието с поставения критерий за подбор следва да се докаже и от двата члена на обединението, тъй като с договора за създаване на консорциума е извършено неясно разпределение на работата между съдружниците. Касаторът поддържа, че при разглеждане на жалбата органът по преразглеждане е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, като е стеснил по свое усмотрение обхвата на проучването, в нарушение на чл. 207 ЗОП. Излага, че с първоначалната жалба е направено оплакване, че чертежите на участника не съответстват на изискванията на фиш UIC 542 и Техническата спецификация на възложителя, съставляваща приложение към тръжната документация, но по това възражение КЗК е формулирала неоснователен отказ да извърши проверка по изложените твърдения. На последно място посочва, че в нарушение на съдопроизводствените правила КЗК не е събрала всички своевременно посочени доказателства, а именно изисканият на основание чл. 192 ГПК списък по чл. 40, ал. 3 ППЗОП от Йединство-Леарна Пожега д.о.о. С жалбата и в молба от 22.11.2023 г. по съществото на спора претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на процесното решение на възложителя. Заявява искане за присъждане на направените в производството разноски. Ответникът - управителят на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД оспорва касационната жалба чрез упълномощен заместник главен юрисконсулт Б. Живков, който в съдебно заседание и с писмени бележки моли за оставяне в сила на обжалваното решение и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - ДЗЗД "Балкан Рейл Експерт" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като намира за неоснователен доводът за противоречие на решението с разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради това, че при спазване изискването на чл. 59, ал. 6 ЗОП е представен Сертификат QS-0074 по стандарт SRPS ISO 9001:2015, издаден на името на ЙЕДИНСТВО ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О. от Станд Серт, съобразно разпределението на дейностите в ДЗЗД БАЛКАН РЕИЛ ЕКСПЕРТ, съгласно сключения договор за консорциум. Според участващия по делото прокурор е неоснователен и доводът за несъответствие на решението на КЗК с разпоредбата на чл.101, ал. 5 ЗОП, тъй като преценката за съответствие на фиш UIC542 и техническата спецификация на възложителя е съобразена с представената декларация, в която изрично е посочено, че доставяните вложки спирачни обувки, изработени от чугун Р10-250, Р10-320 и Р10-250Т на производителя ЙЕДИНСТВО-ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О., ще бъдат произведени и доставени съгласно Техническата спецификация ТО-ТС-03.09.01- 2013/1 за доставка на чугунени калодки тип Р10 за Холдинг БДЖ ЕАД, БДЖ-Пътнически превози ЕООД и БДЖ-Товарни превози ЕООД. Поддържа, че разпоредбата на чл. 40, ал 3 ППЗОП създава възможност, но не и задължение за възложителя да изисква от кандидатите или участниците при разглеждане на документите, свързани с участие в обществена поръчка, информация относно правно-организационната форма, под която осъществяват дейността си, както и списък на всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 и 3 ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Чугунолеене Първомай" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 896 от 21.09.2023 г. е оставена без уважение жалбата на Чугунолеене Първомай" АД срещу решение D24295244/08.06.2023 г. на инж. Х. Иванов - управител на БДЖ - Пътнически превози ЕООД, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на чугунени калодки за подвижен железопътен състав /ПЖПС/, собственост на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за период от три години, открита с решение F360759/25.04.2022 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на дружеството за възлагане на направените разноски; на Чугунолеене Първомай" АД е възложено да заплати на БДЖ - Пътнически превози ЕООД разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв., определени съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. За да достигне до този резултат КЗК е разгледала двете групи оплаквания на жалбоподателя за липсата на съответствие на представените ЕЕДОП от ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ и от членовете в обединението - ЙЕДИНСТВО-ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О. и ПОЖАРНА СИГУРНОСТ ЕООД с изискването да са подписани от всички задължени лица по чл. 40 ППЗОП с валиден квалифициран електронен подпис/КЕП/ по смисъла на Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги /ЗЕДЕУУ/ и с изискването да декларират липса на основания за отстраняване по чл. 54. ал. 1 ЗОП, чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3. т. 4 и т. 5 ЗОП, включително и специфичните основания за отстраняване; за неспазване на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП с оглед изискването за прилагане на система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 /или еквивалент/ с обхват по предмета на обществената поръчка, представяне на непълно и неокомплектовано техническо и ценово предложение, предвид липсата на Декларация от производителя за съответствие на предлаганите калодки с техническа спецификация, несъответствие на представените от участника чертежи на чугунени калодки с изискванията на техническата спецификация, както и за други недекларирани от участника и членовете на обединението обстоятелства. КЗК е обсъдила подробно съдържанието представените ЕЕДОП от ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ и членовете в обединението - ЙЕДИНСТВО-ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О. и ПОЖАРНА СИГУРНОСТ ЕООД, валидното им подписване с КЕП от лицето, което ги представлява, включително съгласно условията на чл. 6 от Договора за създаване на консорциум от дата 16.05.2023 г., както и обстоятелството, че декларациите са коректно попълнени и подписани от задължените лица по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. Органът по преразглеждането е приел за необосновани твърденията на жалбоподателя, че ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ не е доказало съответствие с критериите за подбор относно изискването участникът да притежава Сертификат ISO EN 9001:2015 /или еквивалент/ с обхват в областта на поръчката, с оглед нормата на чл. 59, ал. 6 ЗОП и конкретното разпределение на дейностите в ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ, съгласно договора за консорциум. КЗК е преценила като неоснователно и оплакването за липса на декларация, че предлаганите калодки са произведени в съответствие с Техническата спецификация ТО-ТС-03.09.01-2013/1 за доставка на чугунени калодки тип Р10 за Холдинг БДЖ ЕАД, БДЖ-Пътнически превози ЕООД и БДЖ- Товарни превози ЕООД, предвид факта, че към техническото предложение на участника такава декларация е представена. Комисията е приела, че непредставянето на нарочна писмена декларация за липса или наличие на задължения, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо, не представлява съществен порок в офертата на участника, доколкото дружеството е декларирало на две места / в ЕЕДОП и в образеца на техническо предложение т. 5 5./ съответствието с това изискване. Оспорванията, посочени в т. 4, и 5 от жалбата /досежно несъответствие на представените от участника чертежи на чугунени калодки с изискванията на техническата спецификация и недекларирани от участника и членовете на обединението обстоятелства/, КЗК е счела за бланкетни поради това, че липсват възражения и мотиви, различни от механичното пресъздаване на документацията по определена процедура и общото отричане на съответствието на конкретна оферта с утвърдените в нея условия. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Съдът констатира, че действително КЗК не е коментирала оплакването, формулирано още с жалбата, с която е била сезирана, че чертежите на участника не съответстват на изискванията на фиш UIC 542 и обявената Техническа спецификация на възложителя, съставляваща приложение към тръжната документация, като Радиусът на закръгление на спирачна калодка Р10- 250 не отговаря на фиш UIC 542, аналогично несъответствие има и при радиуса на закръгление в отвор на ухото, тъй като КЗК го е приела за бланкетно. Това възражение обаче е ясно и конкретно и е следвало да бъде разгледано по същество. Независимо от това, липсата на релевантно обсъждане не представлява процесуално нарушение от категорията на съществените, защото не би довело до различен от постановения резултат. Това е така, защото видно от съдържанието на протокол 2 от дейността на помощната комисия на възложителя /раздел II.2/, при разглеждане на офертата на участника ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ е констатирано, че същият е представил техническо предложение, изготвено съгласно приложения образец 1 от документацията за участие, към техническото предложение са представени и изисканите от възложителя документи. Изрично е посочено, че след като е разгледала техническото предложение на участника и всички приложени към него документи, комисията на възложителя е констатирала, че същите отговарят на предварително зададените условия на възложителя за изпълнение на поръчката. Изложеното означава, че не се констатира несъответствие на представените чертежи с техническата спецификация на възложителя, в частност с изискванията на фиш UIC 542, включително с оглед представената от участника декларация, че предлаганите вложки спирачни обувки, изработени от чугун Р10-250, Р10-320 и Р10-250Т, на производителя ЙЕДИНСТВО-ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О., ще бъдат произведени и доставени съгласно Техническата спецификация ТО-ТС-03.09.01-2013/1 за доставка на чугунени калодки тип Р10 за Холдинг БДЖ ЕАД, БДЖ-Пътнически превози ЕООД и БДЖ-Товарни превози ЕООД. Освен това по преписката е налично приложено Разрешение за използване на чугунени калодки в ПЖПС собственост на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, издадено на 27.01.2023 г., от което се установява, че предлаганите от ЙЕДИНСТВО-ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О. са допуснати до експлоатация в дружеството на възложителя и свързаните с него дружества. От съществено значение е обстоятелството, че в първоинстанционната жалба и в проведеното заседание в КЗК жалбоподателят не е ангажирал писмени доказателства и не е поискал изслушване на експертиза по възраженията, които имат технически характер. Ето защо съдът намира, че в първоинстанционното производство са останали недоказани твърденията на оспорващото дружество за несъответствие на представените от ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ чертежи с обявената техническата спецификация, което означава, че са необорени и неопровергани изводите на възложителя и назначения от него помощен орган относно съответствието на визираните чертежи. Следва да се има предвид, че в касационната инстанция по обжалването се разрешава спор относно правото, а не относно фактите, поради което съдът намира, че горепосочените възражения на жалбоподателя правилно са приети за неоснователни. Не представлява съществено процесуално нарушение и липсата на произнасяне от страна на КЗК по направеното с жалбата доказателствено искане на основание чл. 192 ГПК да бъде указано на възложителя и ЙЕДИНСТВО- ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О., като участник в ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ, да представи списък по чл. 40, ал. 3 ППЗОП. Според посочената разпоредба възложителят може да изисква от кандидатите или участниците при разглеждане на документите, свързани с участие в обществена поръчка, информация относно правно-организационната форма, под която осъществяват дейността си, както и списък на всички задължени лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 и 3 ЗОП. Тази норма създава възможност, но не и задължение за възложителя да изисква списък по чл. 40, ал. 3 ППЗОП, като преценката за това е в рамките на неговата оперативна самостоятелност. Според настоящата касационна инстанция, след като към подадената от ДЗЗД БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ оферта е представен Договор за консорциум от 16.05.2023 г. и в него е отразена информацията за задължени лица по чл. 54, ал. 2 и 3 ЗОП, то за възложителя не възниква необходимост да изисква нарочен списък по чл. 40, ал. 3 ППЗОП. Предвид изложеното настоящият съдебен състав счита, че допуснатите от органа по преразглеждането процесуални пропуски не се отразяват на правилността на постановеното от него решение. Съдът намира за неоснователно и възражението на касатора, че класираният на първо място участник БАЛКАН РЕЙЛ ЕКСПЕРТ ДЗЗД не е доказал съответствие с критериите за подбор, в частност изискването към участниците да прилагат система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 /или еквивалент/ с обхват по предмета на обществената поръчка, по указания от възложителя начин. Тезата на касатора е, че съответствието с поставения критерий за подбор следва да се докаже и от двата съдружника в обединението, тъй като с договора за създаване на консорциума било извършено неясно разпределение на работата между членовете, която не намира правна опора в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, изискванията на възложителя и конкретното разпределение на дейностите между участниците в обединението. Съгласно раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности на обявлението, участникът следва да прилага система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 (или еквивалент) с обхват по предмета на обществената поръчка. Посочено е, че при подаване на офертата участниците декларират съответствието си с критерия за подбор, като попълват информацията в раздел Г: Схеми за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление, в Част IV: Критерии за подбор от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Доказване: Съответствието с посоченото изискване се доказва със заверено от участника копие на валиден сертификат по БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент издаден на името на участника, с обхват по предмета на поръчката. Сертификатът трябва да е издаден от независими лица, които са акредитирани по съответната серия |европейски стандарти от Изпълнителна агенция БСА или от друг национален орган по акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. Същият се представя от участника, при поискване в хода на процедурата и/или преди сключването на договор от определения за изпълнител участник, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП и при условията на чл.112, ал.1, т.2 ЗОП. Изискването е участникът да има успешно внедрена система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001:2015 (или еквивалент) с обхват по предмета на обществената поръчка. При съобразяване на посоченото изискване, съдът споделя становището на КЗК, че съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие във възлагателната процедура на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, и когато за доказване на техническите и професионални способности на обединения, които не са юридически лица, възложителят е изискал представянето на сертификат за управление на качеството с конкретен обхват, свързан с предмета на поръчката, е достатъчно представянето на такъв от участник/съдружник в обединението, който съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, ще извършва съответната дейност, предмет на обществената поръчка. Безспорно в настоящия случай се установява, че съгласно т. 7.2.2. от договора за консорциум от 16.05.2023 г. участникът в обединението ЙЕДИНСТВО ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О. е приел да осъществява дейността производство, доставка и транспортиране на чугунените калодки, предмет на обществената поръчка, поради което именно този участник следва да докаже, че прилага система за управление на качеството съгласно стандарт EN 9001:2015 /или еквивалент/. Това обстоятелство е надлежно декларирано в Част IV на ЕЕДОП, като е посочено, че информацията не е публично достъпна и за тази цел към офертата на участника е представен Сертификат EN ISO 9001:2015, а именно Сертификат QS-0074, издаден на ЙЕДИНСТВО-ЛЕАРНА ПОЖЕГА Д.О.О., валиден до 02.07.2025 г. с изискуемия обхват леене на отливки от сив и сферографитен чугун и производство на изделия от композитни материали, като сертификатът е издаден от Станд Серт сертифициращ орган система за управление. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение в пълния претендиран размер на 240 лева, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ и представения списък по чл. 80 ГПК. На основние на горното и на чл. 216 във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,