Решение № 7272 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2647/2020 г.

Решение № 7272 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2647/2020 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Ю. Н. М., приподписана от процесуалния му представител адв. П. В., против решение № 7308 от 26.11.2019 г., постановено по адм. дело № 7114/2019 г. на Административен съд - С.-град (АССГ), Второ отделение, 56 състав, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 1524 от 30.05.2019 г., издадена от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" (ДФЗ) за прекратяване на служебното му правоотношение. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната на съдебното решение и да бъде отменена оспорената заповед, както и касаторът да бъде възстановен на заеманата преди уволнението длъжност. Претендират се разноски за производството. Ответникът - изпълнителният директор на ДФЗ, в писмен отговор, чрез пълномощника си адв. М. М. и в с. з. чрез процесуалния си представител адв. Василева, изразява становище, че обжалваното решение е правилно и не са налице касационни основания за отмяната му. Претендира разноски за касационното производство. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на Пето отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Първоинстанционното производство е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор Ю. М., против заповед № 1524 от 30.05.2019 г., издадена от изпълнителния директор на ДФЗ за прекратяване на служебното му правоотношение, на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител (ЗДСл) за длъжността "директор", с ранг ІV старши в дирекция "Противодействие на измамите", считано от 31.05.2019 г. Съдът е събрал относимите за спора доказателства и след като ги е обсъдил е приел за установено от фактическа страна, че до 27.02.2011 г. Марков е държавен служител в Държавна агенция "Национална сигурност", след което на основание сключен трудов договор № 380/02.03.2011 г. е назначен на длъжност "началник на отдел" в отдел "Противодействие на измамите" в ДФЗ. Със заповед № 68/31.07.2012 г. на изпълнителния директор на ДФЗ е назначен за държавен служител на длъжност директор на дирекция "Противодействие на измамите", като трудовото правоотношение е прекратено. Със заповед № 1586/04.10.2012 г. на главния секретар на ДФЗ е назначен на длъжност главен експерт в "Специализирана администрация", "Областна дирекция С.-град", отдел "Прилагане на схеми и мерки за подпомагане", а със заповед № 100/19.02.2013 г. на изпълнителния директор на ДФЗ отново е преназначен на длъжност "директор на дирекция" в дирекция "Противодействие на измамите". Със заповед № 370/01.08.2017 г. на основание чл. 103, ал. 1, т. 1, във връзка с § 7 от ПЗР на ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение, като същият по трудово правоотношение е заел длъжността "съветник" в Политическия кабинет в министерството на земеделието, храните и горите (МЗХГ), което е прекратено със заповед № РД-15-58/16.02.2018 г. Със заповед № 81/19.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ същият е назначен на длъжност директор на дирекция "Противодействие на измамите". На основание заповед № 85/20.02.2018 г. и чл. 81 б, ал. 2 от ЗДСл и в съответствие със сключено тристранно споразумение му е възложено да изпълнява длъжността "директор" на дирекция "Морско дело и рибарство" в МЗХГ. Изпълнението на тази длъжност е продължило до 29.05.2019 г., когато със заповед № 1520/29.05.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ същото е прекратено, считано от 30.05.2019 г. На същата дата му е връчено предизвестие за прекратяване на служебното правоотношение, на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, както и е връчена и оспорената заповед, издадена на основание чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение като възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Служебното правоотношение е прекратено считано от 31.05.2019 г. – в рамките на едномесечния срок на предизвестието. От представеното по делото разпореждане от 27.05.2011 г. на ТП на НОИ, съдът е установил, че оспорващият е придобил право на пенсия за осигурителен стаж и възраст по реда на чл. 69, ал. 1 и 2 от КСО, като е упражнил правото си въз основа на заявление, подадено на 29.04.2011 г. В разпореждането е посочено, че личната пенсия за осигурител стаж и възраст се отпуска от 28.02.2011 г., като към датата на подаване на заявлението жалбоподателят е на навършена възраст - 46 г. и 8 месеца При тези данни от фактическа страна, първоинстанционният съд от правна е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган по назначаването – изпълнителния директор на ДФЗ, който съгласно чл. 10, т. 9 от Устройствения правилник на фонда упражнява функциите на орган по назначаване по отношение на държавните служители, същата е съответна на особените изисквания за форма и съдържание на акта за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 108 от ЗДСл – подписана е от органа по назначаването и съдържа правното основание за прекратяване на служебното правоотношение, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. При издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, а неспазването на срока на предизвестието е компенсирано със заплащане на дължимо по чл. 106, ал. 4 от ЗДСл обезщетение. Решаващият съд е приел и спазване на изискванията на материалния закон, тъй като оспорващият е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Съдът е отхвърлил възражението, че правото на пенсия е придобито не при условията на общата норма на чл. 68 от КСО, а при условията на чл. 69, ал. 2 от КСО, като е посочил, че предпоставка за прилагане на нормата на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, е възникнало и упражнено право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, което обхваща и частния случай на пенсиониране по чл. 69, ал. 2 от КСО, която норма създава привилегия за правоимащите лица, с оглед спецификата на работата им. С нормата на чл. 69, ал. 2 от ЗДСл е дадено право на пенсиониране за осигурителен стаж и възраст, само на основание установяване на отработено време на посочените длъжности, като е създаден облекчен ред, при който не се изисква навършването на възрастта по чл. 68 от КСО, но посоченото не означава придобиване на различен вид пенсия от пенсията за осигурителен стаж и възраст по чл. 68 от КСО, а само установява привилегирован състав за нейното придобиване по отношение на определени категории лимитативно изброени служители. Фактическият състав на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл изисква придобиването на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и упражняване на това право да са налични едновременно преди възникване на прекратеното служебно правоотношение, което в случая е налице - правото на пенсия по чл. 69, ал. 2 от КСО е възникнало на 28.02.2011 г. и е упражнено с подаване на заявление за отпускане на пенсия на 29.04.2011 г. Прекратеното с оспорената заповед служебно правоотношение е възникнало въз основа на заповед № 68/31.07.2012 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. АССГ е посочил, че дори да се приеме, че служебно правоотношение е възникнало на основание заповед № 81/19.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, след прекратяване на трудовото правоотношение за длъжността "съветник в Политическия кабинет на МЗХГ", то и към тази дата е налице хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Съдът е отхвърлил възраженията за неравно третиране, като е посочил, че не е налице дискриминация, доколкото третирането не е на основата на защитен признак по чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр). В случая не е твърдян и доказан и не е налице защитен признак, който да е основа за разграничение вътре в релевантната група от държавни служители придобили и упражнили правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст и въз основа на който неблагоприятното положение под формата на прекратяване на служебното правоотношение да се приеме за дискриминационно. Като неотносими към предмета на спора са отхвърлени и доводите за приложимост на решение № 3/07.03.2019 г. на Конституционния съд по конституционно дело № 16/2018 г., доколкото нормата на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл не е предмет на производството. По тези съображения жалбата е приета за неоснователна и е отхвърлена. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователно се поддържа в касационната жалба, че съдът е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като не е съобразил, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 6 от АПК, както и че административният орган е упражнил правомощията си превратно, съответно е налице порок по чл. 146, т. 5 от АПК. Възражението се обосновава с твърдения, че касаторът е подал сигнали за нередности, които са подробно описани в касационната жалба, срещу издателя на оспорената заповед, както и срещу В. Г., (настоящ изпълнителен директор на ДФЗ), в качеството му на заместник-министър в МЗХГ, по които сигнали са образувани прокурорски преписки и досъдебно производство, както и производство пред КПКОНПИ, т. е. прекратяването на служебното правоотношение представлява отмъщение по смисъла на Директива (ЕС) 2019/1937 на ЕП и на Съвета от 23.10.2019 г., относно защитата на лицата, които подават сигнали за нарушение на правото на Съюза, което е забранено съгласно чл. 19 от същата. В този смисъл са и нормите на Гражданска конвенция за корупцията, ДВ, бр. 102/21.11.2003 г. - чл. 9, на Конвенцията на Организацията на обединените нации срещу корупцията и нормите, разписани във вътрешното право - в ЗПКОНПИ, както и в приетите от ДФЗ "Политика за превенция и противодействие на измамите и третиране на нередности" и "Вътрешни правила за защита на лица, подали сигнали за корупция, корупционни практики и конфликт на интереси", утвърдени със заповеди на изпълнителния директор на ДФЗ. Възражението се релевира и като такова за допуснато от съда нарушение на процесуалните правила, тъй като съдът не е изяснил посочените факти и обстоятелства, които са от съществено значение за делото. Възраженията са неоснователни. В първоинстанционното производство, настоящият касатор не е релевирал каквито и да са фактически твърдения, както в жалбата, така и в с. з. на 30.10.2019 г. в рамките на съдебното дирене, относно твърдяното понастоящем превратно упражняване на власт от страна на издателя на акта, респективно нарушение на принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК и наличие на порок по чл. 146, т. 5 от АПК. Липсвали са каквито и да са твърдения, че прекратяването на служебното правоотношение е поради подаването на сигнали за нередности, че действителната цел на административния акт е различна от законовата. Както лично явилия се жалбоподател, така и процесуалния му представител не са направили и доказателствени искания. В този смисъл за решаващия съд не е налице задължение да укаже на страната, че е налице формална грешка или неяснота в изявлението й, както и да й укаже, че за някои от твърденията си не сочи доказателства - чл. 171, ал. 4 от АПК, доколкото са липсвали както фактически, така и правни твърдения за сочените понастоящем нарушения. След приключване на съдебното дирене, в писмената защита на жалбоподателя, изготвена чрез процесуалния му представител, се обосновава довод за неравно третиране, тъй като органът по назначаване е прекратил служебното правоотношение на служителя, като не е предприел други такива мерки спрямо други служители в сходно положение. Тези факти са категоризирани като "... преднамерено отношение към жалбоподателя и използване на посоченото основание за прекратяване на служебното му правоотношение с цел освобождаването на точно определен служител", но отново липсват фактически твърдения от рода на развитите в касационната жалба, които като неизяснени биха дали повод на съда да отмени дадения ход по същество и да възобнови производството от фазата на събиране на доказателства. Липсва подобно искане или искане за събиране на доказателства. На още едно място в писмената защита е споменато, че "... въпреки професионалните си качества, на които господин Марков отговаря, органът по назначаване е целял единствено чрез заобикаляне на закона да освободи точно определен "неудобен служител"". Посоченото отново не е свързано с твърдяна злоупотреба с власт/заобикаляне на закона/неспазване на целта на закона, а е във връзка с коментар на решение № 3 от 07.03.2019 г. на Конституционния съд, досежно тълкуването и приложението на нормите на чл. 69, ал. 4 и чл. 69 б, ал. 1, т. 1 от КСО. При липса на твърдения в жалбата, за съда няма задължение да събира служебно доказателства. По отношение дължимия по чл. 168, ал. 1 от АПК служебен котрол на законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, в това число и чл. 146, т. 5 от АПК, съдът се е съобразил със събраните по делото доказателства, поради което не са налице твърдените в касационната жалба пороци, налагащи отмяна на решението. Що се касае до твърдението за неравно третиране същото е разгледано от съда, като изводите ще бъдат коментирани с оглед приложението на материалния закон. От друга страна в настоящото касационно производство, съдът не разполага с правомощие да събира нови доказателства и съответно да изгражда нови фактически установявания или допускания, поради които да постанови отмяна на съдебния акт. Правилността на същия се преценява с оглед събраните от решаващия съд доказателства. Освен това и в настоящото производство не са представени доказателства, които да могат да поставят под съмнение вече изградените от съда фактически и правни изводи. Неоснователни са и доводите за неправилно приложение на материалния закон. Правилно първоинстанционният съд е приел, че са налице предпоставките по чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение, тъй като касаторът е упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 69, ал. 1 и 2 от КСО и са налице всички елементи от фактическия състав на нормата. Съгласно разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение с едномесечно предизвестие когато служебното правоотношение е възникнало след като назначеният държавен служител е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Служителят е придобил и упражнил правото си на пенсия за осигурителен стаж и възраст, което обхваща и частния случай на пенсиониране по чл. 69, ал. 1 и 2, във вр. с ал. 3 от КСО, в приложимата към момента на пенсиониране редакция на нормата от ДВ, бр. 88/2010 г., в сила от 01.01.2011 г., както правилно е приел и решаващия съд. Безспорно е, че правото на пенсия по чл. 69, ал. 1 и 2 от КСО, в приложимата редакция възниква независимо от възрастта, при придобит стаж в посочените размери, от които две трети изслужени като държавен служител по изчерпателно изброените закони, в конкретния случай като държавен служител в Държавна агенция "Национална сигурност". Несъмнено нормата е специална, като създаваща привилегироващ режим за посочените в нея лица, но отново става дума за пенсия за осигурителен стаж и възраст, съответно хипотезата попада в приложното поле на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. В този смисъл ирелевантна е възрастта на държавния служител към момента на оспореното прекратяване на служебното правоотношение, в това число и дали е достигната възрастта за пенсиониране по общия ред по чл. 68 от КСО. В този смисъл е и трайната и непротиворечива съдебна практика на ВАС по сходни казуси - например решение по адм. дело № 1315/2019 г., решение по адм. дело № 2769/18 г. петчленен състав и др. В тази връзка е неоснователно и възражението за неправилна преценка относно липсата на противоречие с целта на закона, тъй като именно законът е предвидил възможност, при която е допустимо прекратяване на служебното правоотношение на служителя при придобито и упражнено право на пенсия, преди възникване на служебното правоотношение, което е прекратено. Правилно съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, отговаря на изискванията на форма, тъй като съдържа визираните в чл. 108 от ЗДСл реквизити, не е налице нарушение на административно производствените правила, спазен е материалния закон и административния акт съответства на целта на закона. Неоснователни са касационните оплаквания за дискриминиране на жалбоподателя по признака "възраст" и нарушаване на конституционно закрепеното му право на труд. Тези доводи са релевирани и пред първоинстанционния съд, който ги е обсъдил и обосновано е отхвърлил като неоснователни, като мотивите се споделят от настоящия състав. Не е налице неравно третиране по признак "възраст", като понятието "възраст" по смисъла на на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр като елемент от фактическия състав на дискриминация по ал. 2 и 3 на с. з. се различава от понятието "възраст" като елемент от условието за придобито право на пенсия във фактическия състав на чл. 106, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Дискриминация по признак "възраст" е налице когато при еднакви или сходни фактически и правни обстоятелства лице или група лица се поставят в по-неблагоприятно положение в сравнение с останалите с оглед възрастта им. Фактическият състав на приложимата правна норма – чл. 106, ал. 1, т. 6 ЗДСл, изисква лицата, чието служебно правоотношение се прекратява, да са придобили и упражнили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст и не поставя условия, свързани с възрастта на визираните субекти. В случая преценката по отношение приложението на нормата, в това число и от органа по назначаването да прекрати служебното правоотношение с касатора и да не предприеме същото по отношение на други служители в сходно положение не е мотивирана с неговата възраст, а с придобитото и упражнено право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Следователно в групата на служителите, придобили право на пенсия законът не въвежда критерий, който може да бъде свързан със защитения признак "възраст" от който може да бъде изведено поставянето на лицето или лицата в по-неблагоприятно положение в сравнение с останалите от групата. Правилно АССГ е приел, че с издаването на оспорения акт, органът по назначаването не е осъществил неравно третиране на настоящия касатор. С прекратяване на служебното правоотношение на касатора не е нарушено и конституционно закрепеното право на труд. Правото на труд - това е правото на всеки гражданин на свободен избор на място на работа и професия, но същото не е абсолютно и подлежи на различни ограничения от обективен и субективен характер, както нееднократно е посочвал в практиката си ВАС. З. подобно ограничение от обективен характер би могло да се приеме провежданата държавна политика за достъп до трудов пазар на лицата в допенсионна и пенсионна възраст. В случая жалбоподателят е осъществил правото си на достъп до трудовия пазар, свободен избор на професия и място на работа, като е придобил и осъществил правото си на пенсия, след което отново му е осигурено право на достъп до трудовия пазар. В този смисъл не би могло да се приеме, че същият е бил лишен от основно свое конституционно право. Поради това, легитимното упражняване на правомощието на работодателя - органа по назначаване, да прекрати служебното правоотношение, не може да се разглежда като ограничаващо правото на труд на служителя. По изложените съображения, обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила. Не са налице касационни основания за отмяната му. С оглед изхода на спора е основателна претецията на ответника по касационната жалба за присъждане на направените разноски за касационното производство. Същите са доказани в размер на 672 лева, видно от договор за правна помощ, фактура и преводно нареждане, представени по делото, действително заплатени за един адвокат. Неоснователно е възражението за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар, с оглед фактическата и правна сложност на делото и обема на осъществената правна защита. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на Пето отделение,