Решение № 13018 от 19.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 781/2012 г.

Решение № 13018 от 19.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 781/2012 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Тоника Йорданова Барутчийска от гр. София, действаща чрез пълномощника си адв. Баров, против решение № 5449/1.12.2011 г., постановено по адм. дело № 7942/2011 по описа на Административен съд София - град. Касаторът излага оплаквания за необоснованост и материална незаконосъобразност на обжалваното решение. Счита, че са налице предпоставките за прилагане на СИДДО, действащо между Република България и Кралство Холандия, тъй като са събрани доказателства, въз основа на които е установено, че за ревизирания период е "местно лице" по смисъла на спогодбата. Претендира за отмяна на обжалваното решение и постановяване вместо него на друго по съществото на спора, с което да се отмени изцяло обжалвания ревизионен акт. Ответникът по касационната жалба - Директор Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /Д "ОУИ"/ София при ЦУ на НАП, чрез юрисконсулт Кръстева, заявява в хода по същество на спора становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Предмет на спора пред АССГ е законосъобразността на ревизионен акт /РА/ № К20001100744/4.04.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение № 1252/22.07.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" София при ЦУ на НАП, с който в тежест на Тоника Барутчийска е определен данък при източника на основание чл. 34, ал. 4 вр. с чл. 50, ал. 2 ЗКПО отм. - за 2004 г. в размер на 9673,25 лв. и за 2006 г. в размер на 1460,06 лв., ведно с изтекли законни лихви. В производството първоинстанционният съд е установил следното: В качеството си на чуждестранно лице по смисъла на § 1, т. 11 ДР ЗКПО отм. вр. с чл. 6, ал. 1, т. 2 и чл. 7 ЗОДФЛ отм. Тоника Барутчийска е придобила доходи от продажба на недвижим имот и доходи от лихви по депозити и разплащателни сметки - през 2004 г., както и доходи от наем на недвижим имот и доходи от лихви по депозитни и разплащателни сметки - през 2006 г. За тези доходи не е удържан от платците им данък при източника, поради което и на основание чл. 12, ал. 2, т. 1 и 4 и ал. 5, чл. 34, ал. 4 и във връзка с чл. 50, ал. 2 ЗКПО доходите на Барутчийска са обложени с окончателен данък при източника, определен за внасяне по силата на обжалвания от нея РА. Не е налице спор между страните по фактите и обстоятелствата относно размера и вида на доходите, нито относно липсата на удържане на данък от платците на доходите при изплащането им. Не е налице спор относно качеството на Барутчийска като "чуждестранно лице" по смисъла на ЗКПО отм. и ЗОДФЛ отм., нито относно приложението на материалния закон. В тази връзка не са изложени и касационни оплаквания. При проверка на материалната законосъобразност на изводите на съда във връзка с безспорно установените факти и обстоятелства и приложимия закон не се констатираха пороци на решението. Спорът между страните, формулиран и като основно и единствено касационно оплакване се свежда до приложението на СИДДО - Спогодба между правителството на Народна република България и правителството на Кралство Холандия за избягване на двойното данъчно облагане и предотвратяване на отклонението от облагане с данъци върху дохода /нар. Спогодбата/, в сила от 11 май 1994 г. и конкретно относно това дали Барутчийска има качеството на "местно лице" за Кралство Холандия за двата данъчни периода - 2004 г. и 2006 г. В хода на ревизионното производство Барутчийска е заявила искане за прилагане на СИДДО като е твърдяла, че спогодбата е приложима спрямо нея, тъй като е местно лице на едната държава - Холандия. Дадени са й указания, както от приходните органи, така и от съда при разглеждане на спора в съдебната му фаза, че доказателствената тежест за установяване на твърдяните и ползващи я обстоятелства, касаещи установяването на качеството на "местно лице" за Холандия, са в нейна доказателствена тежест. Доказателствената тежест е правилно разпределена съобразно общите правила на доказване и при съобразяване специалната норма на чл. 116 ДОПК. В тази връзка съдът правилно се е позовал на разпоредбите на раздел III от гл. 16 ДОПК. Законосъобразно е прието, че едно от кумулативно необходимите основания за прилагане на данъчно облекчение и прилагане на СИДДО е наличие на удостоверяване пред органа по приходите, че молителят е местно лице на другата държава по смисъла на съответното СИДДО, като съгласно чл. 137, ал. 2 ДОПК тези обстоятелства се удостоверяват от чуждестранната данъчна администрация в искане по образец, или съобразно обичайната й практика. Съгласно чл. 4 от Спогодбата за Холандия "местно лице" е всяко лице, което съобразно законодателството на Холандия подлежи на облагане там поради неговото местожителство, местопребиваване, седалище на управление или всеки друг критерий от подобен характер, което не включва лица, подлежащи на облагане в Холандия само по отношение на доходи от източници в Холандия. Отправено е искане по реда на чл. 136, ал. 1 ДОПК от ревизиращите органи до холандската данъчна администрация, по което не е постъпил отговор. За установяване на твърдяните от нея обстоятелства Барутчийска представя като доказателства заверени копия от паспорт, извлечение от регистър на населението и отговор от централна администрация Апелдоорн, Холандия, данъчна служба за получаване на поискана данъчна декларация за доходи през 2006 г. Въз основа на тези доказателства може да се направи извод относно местоживеенето на Барутчийска според регистъра за населението и наличието на холандско поданството на Барутчийска, но не е налице надлежно удостоверяване от страна на холандската данъчна администрация на обстоятелството, че същата е местно лице на Холандия по смисъла на чл. 4, т. 1, б. "а" от Спогодбата, както и че подлежи на данъчно облагане в Холандия като местно лице. Въз основа на представените и приети доказателства не може да се направи и ползващият касатора извод, че е налице удостоверяване съобразно обичайната практика на холандската данъчна администрация, тъй като липсва годно изявление по смисъла на чл. 4, т. 1, б. "а" от Спогодбата, липсват и данни, че полученият отговор е обичайна практика на действие при удостоверявания относно качеството "местно лице" или във връзка с прилагане на данъчни облекчения. Предвид изложеното жалбата е неоснователна. Изводите на съда относно недоказаност на наличието на основания за прилагане на СИДДО са обосновани и законосъобразни. Решението като правилно следва да се остави в сила. Независимо от резултата по делото в полза на Д "ОУИ" София не следва да се присъждат разноски за юрисконсултско възнаграждение, тъй като юрисконсулт като представител на ответната по касация страна не е взел участие при разглеждане на делото до приключване на устните прения, не е подаван отговор на касационната жалба, нито е изложено писмено становище на юрисконсулт, т. е. не е осъществена в пълния й обем защита от юрисконсулт по смисъла на чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 7 и 8 от Наредба № 1 на ВАС. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,