Решение № 12143 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9633/2012 г.

Решение № 12143 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9633/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Станилов" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Георги Василев Станилов против решение № 755 от 5.07.2012 г. по преписка № КЗК - 484/489/506/514/527/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-09-350/15.05.2012 г. на кмета на община Чирпан за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект Реконструкция/ рехабилитация на водопроводна мрежа на селата Гита, Свобода и Зетьово на територията на община Чирпан". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Излага, че е незаконосъобразен извода на КЗК, относно изпълнение на изискването на възложителя за предлагане на процент за авансово плащане. Смята, че е допустимо да се предложат процентни числови стойности по-ниски от нула, които е следвало да бъдат изчислени при оценяването на всеки от участниците. Излага, че възложителят е допуснал нарушение като е допуснал до класиране участници, които са предложили авансово плащане под размера на най-ниската парична единица в България, поради невъзможен предмет. Твърди, че е допуснато нарушение, след като само един от участниците е оценен по този показател с максимален брой точки, а останалите с 0 точки. Моли, да се отмени обжалваното решение и се върне процедурата на етап разглеждане и оценяване на предложенията. Подадена е жалба и от "Райкомерс Конструкшън" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Иван Христофоров Моллов против решение № 755 от 5.07.2012 г. по преписка № КЗК - 484/489/506/514/527/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-09-350/15.05.2012 г. на кмета на община Чирпан за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект Реконструкция/ рехабилитация на водопроводна мрежа на селата Гита, Свобода и Зетьово на територията на община Чирпан". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Излага, че е незаконосъобразен изводът на КЗК относно изпълнение на изискването на възложителя за предлагане на процент за авансово плащане. Смята, че КЗК неправилно е приела, че следва да се приложи методиката при несъобразяване изискванията по документацията. Излага, че е необходимо извършването на реално авансово плащане, а не както е приела КЗК, че може и да не се извършва. Моли, да се отмени обжалваното решение в частта, в която е оставена без уважение жалбата и се уважи жалбата му срещу решението на възложителя. Подадена е и жалба от кмета на община - Чирпан, чрез упълномощен зам. кмет против решение № 755 от 5.07.2012 г. по преписка № КЗК - 484/489/506/514/527/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е отменено Решение № РД-09-350/15.05.2012 г. на кмета на община Чирпан за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект Реконструкция/ рехабилитация на водопроводна мрежа на селата Гита, Свобода и Зетьово на територията на община Чирпан" по жалбата на Консорциум "Одесос - Девня" и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане документите в плик 1 от офертата на Консорциум "Одесос - Девня", съобразно мотивите на решението. Излага, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Смята, че КЗК неправилно е приела за редовни представените удостоверения от Консорциум "Одесос - Девня" относно изпълнение на изискванията на възложителя за разполагаем финансов ресурс, като не е зачела липсата на декларативен характер, както и е иззела оперативната самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата. Смята, че представените от участника банкови удостоверения нямат удостоверителен и декларативен характер, поради което правилно е отстранен от участие. С писмено становище се оспорват останалите жалби като неоснователни с доводи за правилност на обжалваното решение в тази част. Чрез пълномощник, адв. Францов иска, да се отмени решението на КЗК в обжалваната част и се отхвърли жалбата на Консорциум "Одесос - Девня" против решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът - "Драгиев и Ко" ООД, гр. Пловдив, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - Консорциум "Одесос - Девня" ДЗЗД, с участници "Одесосстрой" ООД, гр. Варна и "Девня Трейд" ООД, гр. Варна, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбите. Ответниците - Обединение "Тракия мекс" ДЗЗД, с участници "Монимекс" ЕООД, гр. Пловдив и "Тракия - РМ" ЕООД, гр. Пловдив, участник в Обединение "Тракия мекс", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбите. Ответниците - "Крам Щрабаг Еви МСМ" ДЗЗД, гр. София, с участници "Страбаг АГ", Австрия, "Крам Комплекс Груп" ЕАД, гр. София, "Евиданс Инженеринг" ЕООД, гр. София, "МСМ Проектстрой" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника адв. Бочев, оспорват жалбите на "Станилов" ЕООД, гр. София и "Райкомерс Конструкшън" АД, гр. София, като неоснователни с искане да бъде потвърдено решението на КЗК в тази част. Поддържат жалбата на кмета на Община - Чирпан като основателна с искане да бъде отменено решението в тази част. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите на "Станилов" ЕООД и "Райкомерс кънстръкшън" АД са частично основателни, поради това че възложителят е поставил изисквания за наличие на предложения за реално авансово плащане /което е обективно възможно с оглед на паричните средства в страната/, а не виртуално определен %, равняващ се на значително по-малка абсолютна стойност дори и от 0.01 лв. /1 стотинка/. Излага, че в Методиката и Указанията изрично е посочено, че участник, чието предложение по този показател е равно на 0 няма да бъде оценяван по формулата и няма да получи точки по този показател. Смята, че предложения, които са под тази граница се явяват нищожни и съответните кандидати не би следвало да получават точки по този критерии. Смята, че са налице основания за отмяна на решението на КЗК в обжалваните му части и за връщане на преписката с указания за прекратяване на процедурата поради установените нарушения при откриване и провеждането и, които не могат да се отстранят без да се променят условията при които е обявена - чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП или алтернативно се отмени решението на КЗК в тези му части като незаконосъобразно, като се уважат частично жалбите на посочените дружества и преписката се върне от стадия разглеждане на предложенията на кандидатите с указания за нищожност на адм. акт в частта му относно тежестта на критерия за авансово плащане като част от комплексната оценка и за определяне на класирането само според цената на предложенията. По жалбата на зам. кмета на община Чирпан излага, че е допустима, но неоснователна. Смята, че представените удостоверения удостоверяват категорично изискуемите условия от възложителя към момента на издаването им и в никаква степен техния характер не би могъл да се промени в зависимост от терминологията на текста им в светлината на изложеното в жалбата, предвид на съществуващите договорни отношения относно кредитните линии. Смята, че правилно КЗК е отменила решението на кмета на Общината за избор на изпълнител и е върната преписката на възложителя от етап разглеждане на документите от офертата на Консорциум Одесос - Девня. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 755 от 5.07.2012 г. по преписка № КЗК - 484/489/506/514/527/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено Решение № РД-09-350/15.05.2012 г. на кмета на община Чирпан за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект Реконструкция/ рехабилитация на водопроводна мрежа на селата Гита, Свобода и Зетьово на територията на община Чирпан" по жалбата на Консорциум "Одесос - Девня" и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане документите в плик 1 от офертата на Консорциум "Одесос - Девня", съобразно мотивите на решението. Със същото решение са оставени без уважение жалбите на "Драгиев и Ко" ООД, "Станилов" ЕООД, "Райкомерс кънстръкшън" АД и Обединение "Тракиямекс" против Решение № РД-09-350/15.05.2012 г. на кмета на община Чирпан за избор на изпълнител на обществената поръчка. КЗК е приела, че участникът Консорциум "Одесос - Девня" неправилно е отстранен от участие в процедурата, поради това, че представените банкови документи от "МКБ Юнионбанк" и "Алианц Банк България" в достатъчна степен потвърждават обстоятелството, че участникът разполага с необходимите средства съобразно поставеното в документацията изискване. Приела е, че представените банкови удостоверения от страна на двамата партньори в консорциума удостоверяват, че този участник ползва рамкови договори за кредитни линии в изискуемия от възложителя размер, и изрично е записано, че средствата ще се използват за изпълнение предмета на настоящата обществена поръчка, поради и което незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата с мотивите, че банковата референция няма декларативен характер, съгласно изискванията на възложителя. По жалбите на "Станилов" ЕООД и "Райкомерс кънстръкшън" АД КЗК е приела, че са неоснователни, предвид на това, че участниците са оферирали стойности на процент авансово плащане, които са в съответствие указанията на възложителя, като комисията за провеждане на процедурата е приложила одобрената методика, която е влязла в сила. Приела е, че невъзможността за предоставяне на аванс, поради офериране на стойности, които нямат реално парично изражение, са ирелевантни в настоящия случай, след като в документацията за участие не е поставено задължително условие, с което следва да се съобразят участниците в процедурата, за офериране на размер на аванс, който да има реална парична стойност, както и изискване за минимален размер на аванса. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и е постановено обосновано решение. От фактическа страна е установено, че с Решение № РД-09-556 от 17.08.2011 г. на кмета на община Чирпан е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с описания по-горе предмет, с четири обособени позиции, като всеки участник кандидатства за всички обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Относими към възраженията и доводите в жалбите са въведените от възложителя изисквания към участниците, както следва: С обявлението Раздел III, т. 2.2 възложителят е поставил - минимално изискване за наличие на финансиране за обезпечаване изпълнението на договора в размер не по-малък от 3400000 лв., което се доказва с удостоверение от банка, в което банката декларира, че: 1. Участникът разполага с достъп до кредитна линия в размер не по-малко от 3400000 лв. или 2. В случай, че участникът бъде избран за изпълнител с решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка, банката ще отпусне на участника кредит /кредитна линия в размер на не по-малко от 3400000 лв. за изпълнение на поръчката. Удостоверенията трябва да установят по несъмнен начин, че достъпът до кредита /кредитната линия не зависи от никакви условия, с изключение на условието участникът да бъде избран за изпълнител с решението за избор на изпълнител. Определен критерий за оценка - "икономически най-изгодна оферта" по показатели: предложен процент авансово плащане - 50 т. и цена на предложението - 50 т. С одобрената с документацията Методика за оценка по показател предложен процент авансово плащане - възложителят е предвидил финансов резултат за авансово плащане общо за всички обособени позиции - еднократно в размер до 20 % от стойността на оферираната и договорена сума в договора за възлагане на обществена поръчка, което включва пропорционално плащане по всяка отделна обособена позиция. Указано е всеки участник да посочи в техническото си предложение процент авансово плащане в числови стойности, различни от 0 /нула/, а самият размер на авансовото плащане ще бъде определен съгласно предложения в офертата на избрания изпълнител процент на авансово плащане. Определена е формула за изчисляване на показателя П1 = Амин/Аi х 50, където П1 е оценката на предложения процент авансово плащане от участника, Амин. е най-малкият процент авансово плащане, предложен от участниците, и Аi е предложеният от оценявания участник процент авансово плащане, като е указано, че участниците следва да предлагат числови стойности, различни от 0 /нула/, а участник, чието предложение по този показател е равно на 0 /нула/, няма да бъде оценяван по формулата и няма да получи точки по показателя. Указано е, че участникът, предложил най-малък процент авансово плащане, ще получи максимален брой точки, а за всеки следващ участник броят точки се намалява съобразно стойностите, определени по цитираната формула. Допълнително по поставен въпрос в съответствие с чл. 29 от ЗОП възложителят е отговорил относно предлагането на авансово плащане, както следва: "В обявлението и документацията за участие не е поставено изискване за минимален процент на авансово плащане. Всеки участник има право да предложи процент на авансово плащане в размер какъвто сам прецени и смята за необходимо. Единственото изискване на възложителя, съгласно изискванията в документацията, е предложеният процент на авансово плащане да е числова стойност, различна от нула. Участникът, предложил най- малък процент авансово плащане, ще получи максимален брой точки, а за всеки следващ участник броят точки се намалява, съобразно стойностите, определени по формулата". Въз основа на протоколите на комисията за провеждане на процедурата относно разглеждане, оценяване и класиране на офертите, е постановено Решение № РД- 09-350/16.05.2012 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за класиране и избор на изпълнител, като на първо място е класиран "Крам Щрабаг Еви МСМ" ДЗЗД, както и са отстранени участниците "Драгиев и Ко" ООД, Консорциум "Одесос - Девня" ДЗЗД и Обединение "Тракия Мекс". По жалбите на "Станилов" ЕООД и "Райкомерс кънстръкшън" АД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК законосъобразно е приела, че участниците са оферирали стойности на процент авансово плащане, които са в съответствие с указанията на възложителя, като комисията за провеждане на процедурата е приложила одобрената методика. Неоснователни са доводите на касаторите относно нищожност на офертите и нереални предложени стойности на "процент авансово плащане". Законосъобразно КЗК е съобразила въведените изисквания от възложителя в тази част, както и дадените от него указания по чл. 29 от ЗОП - "... Единственото изискване на възложителя, съгласно изискванията в документацията, е предложеният процент на авансово плащане да е числова стойност, различна от нула. Участникът, предложил най-малък процент авансово плащане, ще получи максимален брой точки, а за всеки следващ участник броят точки се намалява, съобразно стойностите, определени по формулата". Изискванията на възложителя и дадените от него разяснения безусловно обуславят извода, че въведеното изискване от възложителя за "процент авансово плащане" е свързано с Методиката за оценяване по този показател, но не и с реална парична стойност на авансово плащане. Изискването се отнася за предлагане на "процент", а не за минимално реално плащане. За целите на оценяването предлагането на "процент" от участниците, различен от нула е в съответствие с чл. 28, ал. 2 от ЗОП и не води до нищожност на офертите. Освен това в интерес на възложителя е да определи възможността за авансово плащане, като в случая не е посочен изричен минимален размер на плащане, което е в негов интерес, но е посочен максимален размер /20 %/, като липсата на минимален размер на авансово плащане не опорочава офертата на съответния участник, след като предложението е направено в съответствие с указанието на възложителя за целите на оценяването в "процент" различен от нула. Направените предложения от участниците в процент по-малък от 1 %, но различен от 0 % не опорочава офертите и правилно тези участници са били допуснати до участие в процедурата, а техните предложения по този показател са изчислени в съответствие с одобрената и влязла в сила методика. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК относно редовността на офертите по отношение "процент на авансово плащане" за правилни и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП, поради което решението в обжалваната част, следва да бъде оставено в сила. По жалбата на кмета на община - Чирпан. Правилно КЗК е отменила решението на възложителя, поради незаконосъобразно отстраняване от участие на Консорциум "Одесос Девня" ДЗЗД. КЗК е установила обективно въведените от възложителя изисквания с обявлението Раздел III, т. 2.2 относно наличие на финансиране за обезпечаване изпълнението на договора чрез представяне на удостоверение от банка, което да установява по несъмнен начин, че достъпът до кредита /кредитната линия не зависи от никакви условия, с изключение на условието участникът да бъде избран за изпълнител с решението за избор на изпълнител. При провеждане на процедурата от назначената от възложителя комисия по протокол № 1 от 19.09.2012 г. е констатирана нередовност в офертата на Консорциум "Одесос Девня" ДЗЗД, поради това, че е представена банкова референция от Алианц банк България АД, в която банката уведомява, че "Одесосстрой" ООД ползва кредитна линия на обща стойност 3500000 лв. и че референцията е без ангажимент "..... банката не се ангажира по отношение евентуални задължения на дружеството към трети лица .....". Приела е, че от съдържанието на банковата референция възложителят не може да установи по несъмнен начин, че достъпът до кредита/ кредитната линия не зависи от никакви условия, с изключение на условието участникът да бъде избран за изпълнител на поръчката. Също така е представено удостоверение от "МКБ Юнионбанк" АД, в което банката уведомява, че "Девня Трейд" ООД /участник в обединението/ има достъп до кредитна линия с общ размер от 2500000 лв. и може да усвоява средствата по кредитната линия в случай, че бъде избран за изпълнител консорциумът и че ".... удостоверението не води до задължения или отговорности за банката ......". По отношение и на това удостоверение е прието, че няма декларативен характер, съгласно изискванията на възложителя, поради което е предоставен петдневен срок за представяне на документи. От обединението допълнително е представено банково удостоверение в уверение на това, че "Одессострой" ООД ползва рамкови договори за кредитни линии с "Алианц Банк България" АД на обща стойност 3500000 лв, като в случай, че участникът бъде избран за изпълнител с решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка, средствата по договорите ще се ползват за изпълнение на поръчката. Отбелязано е, че банковото удостоверение се издава за да послужи само пред община Чирпан, конфиденциално. Правилно КЗК е приела при тези фактически установявания, че участникът Консорциум "Одесос Девня" ДЗЗД е изпълнил изискването на възложителя относно наличие на финансиране за обезпечаване изпълнението на договора и незаконосъобразно е отстранен от участие. Доводите на касатора за липса на декларативен елемент в удостоверението и поемане на задължение от банката относно обезпечения финансов ресурс са неоснователни. Изискването на възложителя е свързано с доказване на финансовото състояние на участника по смисъла на чл. 50, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като представянето банково удостоверение съдържа предварително обявената и изискуема информация в документацията, която е достатъчна с оглед доказването по чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а изискването за "деклариране" е в достатъчна степен изпълнено с отбелязването, че средствата по договорите /рамкови договори за кредитни линии/ ще се ползват за изпълнение на поръчката, както и че банковото удостоверение се издава за да послужи само пред община Чирпан, конфиденциално. Безспорно издадените банкови удостоверения са по повод доказване на финансовото състояние на участника и удостоверяват възможността тези финансови средства да се използват за изпълнението на договора за обществена поръчка. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав на ВАС приема, че решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане документите в плик 1 от офертата на Консорциум "Одесос - Девня", съобразно мотивите на решението, е правилно, след като участникът незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати нарушения при постановяване на решението на КЗК, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,