Решение № 6730 от 6.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от Обединение RDF - Файърд Пауър Плант София 2021" с участници Микс констръкшън ООД, Осал енержи иншаат чевре текноложилери санайи ве тиджарет Лтд, Международна корпорация Донгфанг електрик и Техническо оборудване за опазване на околната среда Евърбрайт (Чанжоу) Лтд, чрез адв. Левиева, и от Изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД, чрез адв. Е. Колева, срещу решение 312 от 21.04.2022 г. по преписка K3K-51/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. В касационните жалби са изложени подробно мотивирани доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на процесуалния и материалния закон, и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Тези доводи се поддържат от просуалните представители на двамата касатори и в съдебно заседание. Отправя се искане за отмяна на обжалваното решение и допускане на нова техническа експертиза при условията на чл.227, ал.2 АПК за изясняване на въпросите, касаещи съответствието на техническото предложение на дружеството- касатор с изискванията на възложителя. Алтернативно се прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на Консорциум "София РДФ 2021" срещу решение D7827048/23.07.2021 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, вкл. авторски надзор и изграждане на инсталация за комбинирано производство на енергия в София с оползотворяване на rdf-гориво, в това число подготовка, закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на необходимото оборудване, съоръжения и обзавеждане, както и надзор върху работата на инсталацията за тригодишен период, включващ: отстраняване на дефекти през периода за уведомяване на дефекти, подпомагане в експлоатацията и поддръжка, и обучение на персонала, открита с решение D 81097/06.01.2021 г., уникален номер в РОП на АОП 00277-2021-0001. Релевирани са искания и за присъждане на разноски. Ответникът Консорциум "София РДФ 2021", чрез пълномощника адв. Станев, в депозирано писмено становище от 03.06.22г., както и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Моли същите да бъдат оставени без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Претендира адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Подробни доводи са развити и в депозирана писмена защита от упълномощения процесуален представител. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни. Производството е за втори път пред Върховния административен съд като касационна инстанция. С решение 576 от 24.01.2022г. по адм.д. 11430/2021г. на ВАС, четвърто отделение, е отменено решение 1003 от 21.10.2021 г. по преписка K3K-653/654/659/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т.1 и т.2 от диспозитива на решението и вместо него е постановено друго, с което е отхвърлена жалбата на ДЗЗД Термо атомсрещу решение D7827048/23.07.2021 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, вкл. авторски надзор и изграждане на инсталация за комбинирано производство на енергия в София с оползотворяване на rdf-гориво, в това число подготовка, закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на необходимото оборудване, съоръжения и обзавеждане, както и надзор върху работата на инсталацията за тригодишен период, включващ: отстраняване на дефекти през периода за уведомяване на дефекти, подпомагане в експлоатацията и поддръжка, и обучение на персонала, открита с решение D 81097/06.01.2021 г., уникален номер в РОП на АОП 00277-2021-0001. С решението на ВАС е постановено и връщане на преписката за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията, само в частта, с която по жалба на Консорциум София РДФ 2021 е отменено решение D7827048/23.07.2021 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение е оставено в сила решение 1003 от 21.10.2021 г. по преписка K3K-653/654/659/2021 г. на Комисията, само в частта, с която е установена липса на основания за отстраняване на Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021, поради недоказване на изисквания за лично състояние и критериите за подбор. За да постанови този резултат, Върховният административен съд е формирал изводи в няколко насоки, които се свеждат до следното: На първо място, според решаващия състав необосновано е счетено за незаконосъобразно отстраняването на участника ДЗЗД "Термо атом"; на следващо място формирани изводи от Комисията, според които Обединение RDF - Файърд Пауър Плант София 2021" и Консорциум София РДФ 2021 ,съответно класираният на първо и на второ място участник, правилно са допуснати до оценяване на офертите им, тъй като не са налице несъответствия с изискванията на възложителя. В мотивите на постановеното решение ВАС е обсъдил като основателни редица доводи в касационните жалби , подадени от Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021 и "Топлофикация София" ЕАД, срещу изводите на Комисията, че техническата и ценова оферта на обединението са несъответни на изискванията на възложителя, поради което и същият следва да бъде отстранен на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. Тезата за основателността на тези доводи е допълнително подкрепена от подробни указания досежно необходимостта от изслушване на техническа и икономическа експертиза за изясняване на релевантните факти. В заключение съдът е счел за неоснователна касационната жалба на Консорциум "София РДФ 2021" в частта, с която са оспорени изводите на КЗК за липса на основания за отстраняване на Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021 поради несъответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор. При новото разглеждане на административната преписка КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение D7827048/23.07.2021 г. на изпълнителния директор на Топлофикация София ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране, вкл. авторски надзор и изграждане на инсталация за комбинирано производство на енергия в София с оползотворяване на rdf гориво, в това число подготовка, закупуване/доставка/монтаж (пускане в експлоатация) на необходимото оборудване, съоръжения и обзавеждане, както и надзор върху работата на инсталацията за тригодишен период, включващ: отстраняване на дефекти през периода за уведомяване на дефекти, подпомагане в експлоатацията и поддръжка, и обучение на персонала, открита с Решение D 81097/06.01.2021 г., уникален номер в РОП на АОП 00277-2021-0001, в частта за класиране на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 на първо място и определянето му за изпълнител на обществената поръчка, и е върнала преписката на възложителя от етап ново разглеждане на офертата на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021, съобразно мотивите на постановеното решение и закона. При постановяването на този резултат Комисията се е основала както на изслушаните техническа експертиза, така и на двете икономически експертизи- първоначална и допълнителна, които са назначени във връзка със задължителните указания, дадени от съда в постановеното отменително решение. Конкретно, по отношение на констатациите на експерта, изготвил техническата експертиза, Комисията е приела, че по категоричен начин може да се извлече извод, че са налице съществени несъответствия на техническото предложение на участника, определен за изпълнител на обществената поръчка Що се отнася до изводите на икономическата експертиза- първоначална и допълнителна, КЗК е счела, че са налице неясноти и аритметични грешки в ценовата оферта на участника, определен за изпълнител. В реда на тези мотиви КЗК е посочила, че след като възложителят е предвидил изрично този вид несъответствия (аритметичните грешки) да са самостоятелно основание за отстраняване от участие, то и преценката на съответствието на офертата с изискванията на възложителя е етап, предхождащ оценяването. Тоест, офертата следва да се отстрани преди етапа на оценяване и изобщо не може да бъде оценявана. Предвид това, КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя е незаконосъобразен индивидуален административен акт, който подлежи на отмяна, като преписката бъде върната на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД от етап ново разглеждане на оферта на класирания на първо място и определен за изпълнител участник- Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021, при спазване на закона и указанията, изложени в решението. Решението е неправилно. При постановяване на решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на административно- производствените правила. С определение 152/24.02.22г. по преписка КЗК-51/22г. КЗК е назначила техническа експертиза, чието изготвяне е възложено на инж. И. Ганев- водещ проектант на идейния проект- съществена част от документацията на обществената поръчка. Назначаването на експертизата е във връзка с указанията, дадени с решение 576 от 24.01.2022г. по адм.д. 11430/2021г. на ВАС, четвърто отделение. Установява се по делото, че този експерт е посочен от Консорциум "София РДФ 2021", което е дало повод на Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021 да възрази срещу назначаването на това вещо лице по съображения, че същото е посочено от заинтересован участник, както и да поиска неговия отвод, респективно назначаването на друг, независим експерт. В нарушение на административно- производствените правила Комисията се е произнесла по това искане на Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021, като безмотивно го е оставила без уважение в проведеното открито заседание. Отделно от това, макар Комисията да е поставила конкретните въпроси в съответствие с дадените указания от ВАС, на вещото лице не е посочено изрично, че следва да съобрази представените от участника разяснения- обстоятелство, което съставлява основен акцент в мотивите на отменителния съдебен акт, в които изрично е записано, че изискваните от Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021 разяснения са разгледани на експертно ниво от включените в състава на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП лица, притежаващи необходимата компетентност, поради което и взимането им предвид е необходимо и задължително за изясняването на въпросите, касаещи техническите характеристики на предложението на участника, за което несъмнено са необходими специални знания. Основателно дружеството - касатор посочва в жалбата си, че в заседанието, в което е приета експертизата на инж. Ганев, последният ясно е заявил, че при отговора на въпросите изцяло са е основавал на данните, заложени в идейния проект, като същевременно не се е запознал с дадените писмени разяснения от Обединението. Според настоящия състав, в експертното заключение на инж. Ганев липсва анализ на представеното от Обединението писмено разяснение по въпросите, по които са констатирани несъответствия от КЗК с изискванията на възложителя. В процедурата по възлагане на обществената поръчка помощната комисия на възложителя е поискала от участника разяснения относно заложените стойности на нитроген оксид, предложената енергийна ефективност, както и относно декларираните стойности количество неопасен отпадък- дънна пепел /Протокол 2/. Визираните стойности са проверени от експертите на възложителя, а те от своя страна не са открили противоречие с минимално и максимално заложените стойности в документацията. Ето защо, изготвянето на експертиза в рамките на производството пред КЗК, която не е извършила комплексен анализ на офертата на Обединение RDF Файърд Пауър Плант София 2021 в светлината на дадените от участника разяснения по чл.104, ал.5 от ЗОП, не кореспондира с указанията, дадени от ВАС при първоначалното разглеждане на делото. В обобщение на изложеното по- горе, настоящият състав намира за основателни оплакванията на касаторите, че независимо от назначаването на техническа експертиза, КЗК не е изпълнила в пълнота указанията на ВАС по адм. дело 11430 от 2021 г., в резултат на което не е даден дължимия отговор на спорните въпроси, отнасящи се до техническите характеристики на предложението на Обединение RDF Файърд Пауър Плант 2021. Предвид посочените нарушения на административно- производствените правила обжалваното решение следва да бъде отменено на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК. С оглед основанието за отмяна и предметните предели на спора, на основание чл. 227, ал.2 АПК по делото следва да се назначи техническа експертиза по въпросите, по които е работила назначената от КЗК такава и да се насрочи провеждането на открито съдебно заседание. При извършената служебна проверка относно правилното приложение на материалния закон, съдът констатира наличие на необходимост от поставянето на още една задача на вещото лице. Това е така, тъй като вещото лице инж. Ганев е посочило в раздел "Общо заключение по поставените въпроси", че е "било удачно в документацията по обществената поръчка да се въведат критерии, които да не допускат представянето от участниците на технически неизпълними данни, или на данни, противоречащи на законите на физиката, или на такива които се различават от параметрите на ОВОС". С оглед задължението си да следи служебно за правилното приложение на материалния закон-чл. 108, т. 4, във вр. чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, касационната инстанция намира ,че следва да бъде поставен допълнителен въпрос към техническата експертиза, както следва: "Въведените с обществената поръчка технически изисквания към офертите на участниците допускат ли технически неизпълними предложения или такива, които влизат в противоречие с изготвения ОВОС?". Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, ал.3 и чл. 227, ал.2 АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение