Решение № 4421 от 10.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" срещу Решение 1961 от 25.03.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по административно дело 8045/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение ФК-2022-247 от 30.07.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с което на Агенция "Митници" е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договор с "Гравис България" АД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като не е изследвал дали констатираното от административния орган нарушение съставлява нередност. Не е взел предвид изложените в административния акт мотиви, с които органът е обосновал и доказал изпълнението на целия фактически състав на "нередност". Неправилно съдът е приел, че изложените в решението фактически и правни основания са формални и водят до немотивираност на административния акт. Административният акт е мотивиран, като конкретните правни норми записани в него изцяло кореспондират и са съотнесени към действителната фактическа и правна обстановка. В утвърдената методика разграничението за присъждането на точките е в зависимост от това дали е описан начинът за прилагане на предложената методика и дали чрез прилагането на методиката ще се постигнат очакваните резултати от поръчката, което нарушава чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Излага конкретни съображения за незаконосъобразността на методиката. Неправилно съдът е приел, че нарушението не съставлява нередност, поради неизпълнение на целия фактически състав на "нередност" - отсъствие на втория и третия елемент. Утвърдената методика за оценка противоречи на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Неправилен е изводът на съда, че като не е посочил размер на корекцията в число, в диспозитива на акта, органът е постановил незаконосъобразен акт. Правилно е определена основата на корекцията. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски за държавна такса в касационното производство и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник И. Костовски. Ответникът по касационната жалба Агенция "Митници", счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните касационни основания, като счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Сочи, че с касационната жалба се прави опит за домотивиране на административния акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник Г. Димитров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 31.10.2016 г. между Агенция "Митници" и УО на ОПДУ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Надграждане на основните системи на Агенция "Митници" за предоставяне на данни и услуги към външни системи - БИМИС 2020 (фаза 1)". На 28.11.2016 г. директорът на Агенция "Митници", с Решение Р-607, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Развитие на институционалната архитектура на АМ за митнически процеси: внасяне, изнасяне, транзит, митническо задължение, управление на обезпечения и обмен на информация с общностния домейн (REX, BTI, SURVEILLANCE3, CDMS), и въвеждане на институционалната архитектура на АМ, чрез внедряване на системи и модули в БИМИС, съответстващи на тези митнически процеси". Методиката за оценка по показател "Техническа оценка" включва 6 показателя (Т01-Т06), като всеки един се оценява по тристепенна скала - 1 точка; 2 точки и 3 точки. Начинът за оценка е: с 1 точка се оценява предложение, което "отговаря на изискванията на възложителя, без участникът да е разработил и представил начинът на прилагане на тази методика"; с 2 точки се оценява предложение, което "отговаря на изискванията на възложителя, като участникът е разработил и представил начинът на прилагане на тази методика" и с 3 точки се оценява предложение, което "отговаря на изискванията на възложителя, като участникът едновременно е разработил и представил начинът на прилагане на тази методика и е доказал как чрез нейното прилагане ще постигне очакваните резултати от поръчката". На 13.03.2017 г. Агенция "Митници" е сключила с "Гравис България" АД договор за обществена поръчка, на стойност 4 747 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 31.07.2017 г., с Решение ФК-2017-80, ръководителят на УО на ОПДУ е определил на Агенция "Митници" финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Гравис България" АД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. На 31.01.2018 г. с Решение 568 на АССГ по адм. дело 9448/2017 г., по жалба на Агенция "Митници", е отменено Решение ФК-2017-80. На 19.12.2018 г. с Решение 15848 по адм. дело 4870/2018 г., Върховният административен съд (ВАС) е отменил Решение 568 и е върнал делото за ново разглеждане на друг състав на същия съд. На 05.04.2019 г. с Решение 2390, поправено с Решение 4330 от 25.06.2019 г., постановени по административно дело 8/2019 г. АССГ повторно е отменил Решение ФК-2017-80 от 31.07.2017 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, като е приел, че оспореният акт не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и липсва мотивираност и по отношение на твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33 ППЗОП. На 12.05.2020 г. с Решение 5518 на ВАС по адм. дело 9655/2019 г., е оставено в сила Решение 2390 от 05.04.2019 г., поправено с Решение 4330 от 25.06.2019 г., на АССГ по административно дело 8/2019 г., като от ВАС са споделени изводите на първоинстанционния съд за липса на мотивираност на административния акт. На 02.06.2020 г. ръководителят на УО на ОПДО е уведомил Агенция "Митници", че предвид липсата на произнасяне по съществото на спора със съдебните решения стартира ново производство за определяне на финансова корекция. Бенефициерът е уведомен за установена нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. На 26.06.2020 г. Агенция "Митници" е представила възражение. На 30.07.2020 г., с Решение ФК-2022-247, ръководителят на УО на ОПДУ е определил на Агенция "Митници" финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с "Гравис България" АД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът е представил Заповед Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя за определяне на ръководител на УО на ОПДУ. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Счел е, че не е налице хипотезата на чл. 177, ал. 2 АПК за обявяване на нищожността на процесния административен акт. Посочил е, че с решението на АССГ по адм. дело 8/2019 г., оставено в сила с решение на ВАС по адм. дело 9655/2019 г., е отменен предходен административен акт за определяне на финансова корекция, поради неспазване на процесуалните изисквания на закона и поради това, че оспореният акт не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Съдът не се е произнесъл по съществото на спора налице ли е нередност и законосъобразно ли е определена корекцията по основание и размер, поради което няма пречка да бъде издаден нов административен акт. Съдът е приел, че оспореният акт отново не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като посочените в административния акт фактически и правни основания за издаването му, са формални и водят до извода за немотивираност на акта, както по отношение на основанието за определяне на финансовата корекция, така и по отношение на нейния конкретен размер. Посочил е, че видно от съдържанието на оспореното решение на УО на ОПДУ, в него е възпроизведен начина на оценка по показателите от методиката за оценка, одобрена от възложителя (стр. 2-5 от решението), впоследствие са посочени като съдържание текстовете на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП (стр. 6), вмъкната е извадка от възражението на жалбоподателя (стр. 7-9), отново е цитирано съдържанието на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП (стр. 9), за пореден път е посочен избрания от възложителя критерий за възлагане и как се присъждат точките по показателя ТО (техническа оценка), за да се констатира с едно изречение, че "в методиката за оценка липсват указания какво е разбирането на възложителя за методика за изпълнение на дейности и начин за прилагане на методиката, което да позволи на икономическите оператори да изготвят предложенията си, доколкото в техническата спецификация са заложени конкретни минимални изисквания относно съдържанието на предложенията, елементите, които следва да се разработят, фазите, през които следва да се премине при изпълнението на поръчката и др. "(стр. 10 от решението на УО). След тази констатация е последвал извода на УО, че методиката за оценка противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. б ЗОП и има разубеждаващ ефект по отношение на останалите участници в процедурата, като отново е възпроизведено съдържанието на този законов текст. Решението не съдържа други доводи, които обосновават изводите на УО за незаконосъобразност на методиката на оценка. Приел е, че цитирането на законови разпоредби, както и на текстове и утвърдена от възложителя методика и цитати от възражението на бенефициента, е подход, който не покрива изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Когато са посочени само текстове от приетия за незаконосъобразен от административния орган акт и са цитирани са законови норми, без да се посочи ясно относимостта на последните към методиката и без да се вземе отношение към възражението на жалбоподателя, безспорно е, че акта страда от липса на мотиви и се нарушава правото на защита на жалбоподателя. Съдът е посочил, че възложителят е предвидил от една до три точки, които се поставят, в зависимост от това дали участникът е посочил или не, как ще прилага методиката, както и дали е доказал как чрез прилагането й ще постигне очакваните резултати. Този начин на оценяване безспорно не анализира колко подробно, добре и всеобхватно е написано предложението на кандидатите и не анализира или оценява начин на представяне на изискваната от възложителя информация. Методиката не предвижда присъждането на по-голям брой точки въз основа на пълнотата и начина на представяне на информацията, а е въвела минимални изисквания за изпълнение на поръчката и в зависимост от това дали предложението/ офертата на участника осигурява тези изисквания или ги надгражда. Показателите за оценка са ясно формулирани и напълно обосновани с оглед спецификата на поръчката. С оглед на горното съдът е счел, че незаконосъобразно ръководителят на УО е приел, че са налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съдът е приел и немотивираност на решението и в частта досежно размера на финансовата корекция. Въз основа на горното, е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок. Доводите на касатора за твърдените пороци необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на един от елементите на нередността нарушението на приложимото право. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на мотиви по отношение на установеното от ръководителя на УО нарушение. Извън цитатите от процесната методика, от разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, в административния акт са посочени следните съображения за незаконосъобразност на методиката: На първо място е прието, че в указанията за присъждане от 1 до 3 точки възложителят изисква от една страна да се посочи методика за изпълнение на съответния подпоказател, а от друга страна да се посочи начинът за прилагане на предложаната методика, като разграничението между тези два аспекта е трудно определимо. Посочено е, че в методиката липсват указания какво е разбирането на възложителя за методика на изпълнение на дейности и начин за прилагане на методиката. Посоченото твърдение не може да бъде споделено. Самата "методика" е съвкупност от методи и инструменти за практическо осъществяване на възложените дейности. Начинът на нейното прилагане съставлява начина, по който практически ще се прилагат методите и инструментите за практическото осъществяване на дейностите. Наред с това органът не е посочил коя от разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП според него е нарушена от възложителя с изискването участникът да е разработил и представил начина на прилагане на методиката. В административния акт е посочено, че в документацията по поръчката, в частта касаеща изискванията към методиката за изпълнение на дейност две, не е ясно какви са конкретните изисквания, които участниците следва да покрият, за да отговарят предложенията им за присъждане на 1, 2 или 3 точки. За посоченото твърдение от органа отново не е посочено коя от разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП според него се нарушава от възложителя. В дейност 2 от възложителя е изискано участниците да опишат начина на реализация на отчетните резултати по тази дейност, което е различно изискване от изискването за разработване и представяне на начина на прилагане на методиката и от изискването за доказване как чрез нейното прилагане ще постигнат очакваните резултати от поръчката. В административния акт е посочено, че в методиката за оценка липсват указания по какви обективни критерии ще се приеме, че прилагането на методиката по съответния показател доказва постигането на резултатите по процедурата. Така твърдяното нарушение отново не е подведено към чл. 70, ал. 5 или към някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Преценката за съответствието на методиката с чл. 70, ал. 7 ЗОП се извършва винаги на основата на предмета на поръчката. В случая се касае за обществена поръчка, която има за предмет разработване на институционалната архитектура на Агенция "Митници" по отношение на митническите процеси, т. е. правилата за функциониране на агенцията с цел осъществяване на съответните възложени й дейности и задачи. Дейностите, предмет на поръчката, са описани подробно като съдържание, обхват и обем. По този начин възложителят е дал достатъчно ясна и точна информация, въз основа на която да се извърши оценката на предложенията, включително относно възможността да бъде доказано как ще се постигнат очакваните резултати. Отделно от това, безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. А нарушение на тези разпоредби, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал. На последно място органът е приел, че заложените от възложителя изисквания за присъждане на 2 и 3 точки, във връзка с наличието или липсата на описан начин на изпълнение на дейностите противоречи на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Посочил е, че описаните обстоятелства в методиката за присъждане на по-голям брой точки не дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да представят по-пълна и подробна информация на описателния документ за изпълнение на поръчката. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател. В случая това обстоятелство не е налице. Оценява се с допълнителни точки предложение, което включва начина на прилагане на методиката и доказване, как чрез нейното прилагане, ще се постигнат очакваните резултати от поръчката. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Чрез процесната методика не се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията, а начина на прилагане на предложената институционална архитектура и на доказване на постигането на искания резултат. Липсата на нарушение означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това означава липса на основание за определяне на финансова корекция. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат му присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение