Решение № 7181 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5356/2012 г.

Решение № 7181 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5356/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД против решение № 357 от 27.03.2012 г. по преписка № КЗК-37/38/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са оставени без уважение, като неоснователни жалбите на обединението и на "Свеко Енергопроект" АД срещу решение № РВ-18 от 27.12.2011 г. на кмета на община Благоевград за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие на решението с влязло в сила решение на Върховния административен съд по същия спор. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмета на община Благоевград счита жалбата за неоснователна. Същото становище се поддържа и от представителя на заинтересованите страни "Водоканалпроект- мрежи и съоръжения" ООД и "Хидро Хеа" ООД - участници в обединение "Водоканалпроект - РиБ. Заинтересованата страна "Свеко Енергопроект" АД чрез представителя си дава становище за основателност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че възложителят е изпълнил указанията, дадени в решение на Върховния административен съд. С оглед на тях е извършил преценка за съответствие на офертата на обединение " Водоканалпроект РиБ" и е приел, че съществуващите несъответствия не са от съществен характер и не съставляват основание за отстраняване на офертата от участие. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби, подадени от обединение "Ар Си Дизайн и Цукев ООД" и от "Свеко Енергопроект" ОД срещу решение № РД-18 от 27.12.2011 г. на кмета на община Благоевград за отстраняването им от участие, за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са били, че подадените оферти от двете обединения и от обединението, определено за изпълнител, не съответстват на изискванията на възложителя и е следвало или и трите да се отстранят от участие, или и трите да се допуснат до оценяване и класиране. Всички данни по преписката сочат, че произнасянето от страна на възложителя е извършено след отмяна по реда на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП на предходно негово решение за избор на изпълнител на същата поръчка и връщане на преписката със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предметът на поръчката е "Подобряване техническата готовност на общината да кандидатства с инфраструктурни проекти за реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на Благоевград по Приоритетна ос 1 на оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.". Спорът е по обособена позиция № 1 - изготвяне на Работни проекти за "В и К" мрежите на пет района на града. Процедурата е открита с решение № РП-19 от 10.09.2010 г. на кмета на общината, като с него е одобрено обявлението и конкурсната документация. На 22.12.2010 г. е избран изпълнител, като актът на възложителя е обжалван пред КЗК и отменен с решение № 304 от 15.03.2011 г. При повторно извършване на процедурата, възложителят е класирал участниците, като на първите три места са класирани "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД - определен за изпълнител; "Енергопроект Хидроенергетика" АД и обединение "Водоканалпроект Р и Б". Актът на възложителя е обжалван пред КЗК от участника, класиран на трето място с възражения, че първите двама класирани са представили оферти, съдържащи хонорар сметки, които не отговарят на поставеното техническо задание и не съответстват на изискванията на Методиката. По жалбата е образувана преписка № 674/2911 г. на КЗК, в която доводите са подробно изследвани и преценявани по същество. За изясняване на спора, комисията е допуснала и изслушала две технически експертизи: единична и тройна. И двете са анализирали съответствието на хонорар сметките на тримата участника с поставените изисквания. Резултатите са обективирани в приетите заключения. Единичната експертиза е обосновала извода, че хонорарните сметки на участниците, класирани на първите две места не съответстват на техническото задание на възложителя, докато тази, представена от "Водоканалпроект Р и Б" съответства на него. Тройната експертиза е дала заключение, съпроводено с таблица за констатираните несъответствия на всеки един от тримата участника. Органът по преразглеждане е посочил, че редовността на хонорар сметките е от съществено значение, доколкото е въведено, като изискване на възложителя, а също така показва начина, по който е образувано ценовото предложение. Позовал се е на експертните заключения и е приел, че офертите на класираните на първите две места участници следва да бъдат отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. По тези съображения с решение № 1310 от 29.09.2011 г. по преписка № 674/2011 г., КЗК е отменила акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и е върнала процедурата от етап разглеждане и оценка на офертите при спазване на указанията в мотивите. Решението на КЗК е обжалвано от възложителя с жалба, по която е образувано адм. дело № 13806/2011 г. на ВАС, четвърто отделение. Съдът е обсъдил направените в нея доводи. Посочил е, че след връщане на преписката следва да се извърши нова преценка за съответствие и на тримата участника, класирани от първо до трето място. Приел е решението на КЗК за правилно и е отхвърлил жалбата срещу него, като неоснователна. При връщането на преписката, конкурсната комисия е извършила нова преценка за съответствие на трите оферти при спазване указанията на КЗК и констатациите на двете експертизи в производството по преразглеждане. Преценила е, че офертите на "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД и "Енергопроект Хидроенергетика" АД не съответстват на изискванията и ги е предложила за отстраняване. При преценката на офертата на обединение "Водоканалпроект Р и Б" е отчела констатираните липса, като несъществени и е допуснала участника до оценка и класиране заедно с още четирима други участници. При класирането това дружество е получило най-висока комплексна оценка от 95.35 точки и е определено за изпълнител. Предложението на комисията е възприето от възложителя и е залегнало в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП от 27.12.2011 г. При тези данни по преписката, КЗК в образуваното производство по № 37/38/2011 г. изключително задълбочено е обсъдила в тяхната цялост и взаимна връзка освен фактите по възлагателната преписка, и двете експертизи, отменителното си решение и указанията, съдържащи се в него при предходното производство по обжалване, както и решението на ВАС при съдебното обжалване. Приела е, че безспорно е установено описаното от конкурсната комисия несъответствие на хонорарните сметки на "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД" и "Енергопроект Хидроенергетика" АД, поради което те законосъобразно са отстранени. Съществена част от правните изводи е посветена на допускането на офертата на обединение "Водоканалпроект Р и Б". След обстойния анализ на съответствието й по съдържание с изискванията на възложителя и тези, залегнали в Наредба № 4/2011 г., КЗК е приела, че правилно тази оферта е приета за редовна и допусната до оценяване. Приела е двете жалби за неоснователни и ги е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В настоящата касационна жалба за трети пореден път се възразява от обединение "Ар Си Дизайн" ЕООД и "Цукев" ООД срещу съответствието на хонорарните сметки, представени от обединение "Водоканалпроект Р и Б" с изискванията на възложителя в конкретната процедура. Възраженията са извадени от контекста на заключението на тройната експертиза, допусната и приета по преписка № 674/2011 г. на КЗК и са неоснователни. Правилни и обстойно мотивирани са изводите на КЗК в настоящото производство, че липсата на изготвени хонорарни сметки по посочените части от проекта съгласно Техническата спецификация не следва да се квалифицира, като съществено нарушение. Още повече, че по този фактор, конкурсната комисия напълно еднакво е третирала двама участника - "Енергопроект Хидроенергетика" АД и обединение "Водоканалпроект Р и Б". На следващо място КЗК е зачела правото на помощния орган да извърши преценка дали и доколко е налице съответствие на хонорарната сметка по частта "ВиК" - Водопровод. Изложените в тази връзка мотиви на органа по преразглеждане се обосновават с данните по преписката. Третият довод в жалбата е за неправилно приложени коефициенти в частта за канализация. Възражението се опровергана от заключението на тройната експертиза, тъй като в него само се препоръчвана използването на еднакъв подход при изготвяне на една и съща хонорар сметка. Използваният различен такъв от участника в същото време не е посочен в него, като порок в офертата. Обжалваното решение на КЗК е изключително детайлно, подробно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направените искания от представителите на възложителя и на заинтересованите страни, участници в обединението "Водоканалпроект Р и Б" ще следва жалбоподателят да заплати направените разноски за съдебното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение