Решение № 9180 от 24.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2702/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Видин срещу Решение 25 от 05.01.2024 г. по адм. дело 240/2023 г. на Административен съд Видин, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1020/04.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж (УО на ОПРР) 2014 2020 за определяне на финансова корекция на община Видин. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за извършени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че не е допусната нередност и не е налице основание за определяне на финансова корекция. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени обжалваният административен акт. Възразява и срещу присъдените разноски в полза на другата страна, оспорва тяхното основание и размер. Относно размера на адвокатското възнаграждение конкретните оплаквания са, че надхвърля нормативно определения минимум. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Решение РД-02-36-1020/04.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 2020 за определяне на финансова корекция на община Видин в размер на 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 от 07.09.2018 г. с изпълнител Кид плюс ЕООД по Обособена позиция (ОП) 1 и договор BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 от 07.09.2018 г. с изпълнител Каро Трейдинг ООД по ОП 2. При първото разглеждане на делото административният акт е отменен с Решение 93 от 23.05.2023 г. на Административен съд - Видин по адм. д. 262/2022 г. поради изчерпана времева компетентност. Посоченото решение е отменено с Решение 11013 от 14.11.2023 г. на ВАС по адм. д. 6675/2023 г., VII о. Касационната инстанция е посочила, че съгласно чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ решението за определяне на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията на бенефициера. Посочената разпоредба, аналогично с разпоредбите в други нормативни актове, определя срок на административния орган за издаване на индивидуален административен акт. Този срок не е преклузивен, а е инструктивен. За разлика от инструктивния, изтичането на преклузивния срок има за последица прекратяване на неупражненото в срок правомощие. Извършените след срока действия са недействителни. Тези правни последици следва изрично да са регламентирани в закона, за да се приеме срокът за преклузивен, какъвто настоящият случай не е. С изтичането на посочения в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок не се изчерпва по време надлежно делегираната материална компетентност на органа за издаването на решение за определяне на финансова корекция. Изтичането на срока не преклудира правото на органа да издаде акт, а издаването на такъв след срока не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Сроковете за произнасяне на административните органи са създадени за защита на правата на гражданите и юридическите лица чрез пораждане на процесуално право за тях, ако органът не се произнесе в срок, да обжалват мълчаливия отказ. По горните съображения делото е върнато за ново разглеждане със задължителни указания съдът да извърши пълна проверка за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК. При новото разглеждане на делото административният съд е отхвърлил жалбата на община Видин срещу акта за определяне на финансова корекция. Съдът е установил от фактическа страна, че общината е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проект Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. Видин. За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Строителни и монтажни работи по проект Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в град Видин. Предметът на обществената поръчка е разделен на две обособени позиции: ОП 1 Основна реконструкция на сградата на ПМГ Екзарх Антим I и ОП 2 Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ Цар Симеон Велики. Обявлението за обществена поръчка е публикувано на 08.02.2018 г. в Официалния вестник на ЕС. В решението за откриване на процедура е посочено, че предметът на обществената поръчка попада в професионална област строителство на сгради и съоръжения. В резултат от проведената процедура бенефициерът е сключил договор BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 от 07.09.2018 г. с изпълнител Кид плюс ЕООД на стойност 5 399 633,64 лева без ДДС по ОП 1 и договор BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 от 07.09.2018 г. с изпълнител Каро Трейдинг ООД на стойност 7 249 826,48 лева без ДДС по ОП 2. Ръководителят на УО на ОПРР е установил допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1, чл. 3, ал. 1, т. 1, чл. 21, ал. 17 и чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изложени са мотиви, че при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В част VIII от документацията Образци на количествено-стойностни сметки към техническите спецификации за обектите от документацията по поръчката са предвидени и различни видове доставки и монтаж, както следва: ОП 1 - за обект Основна реконструкция на сградата на ПМГ Екзарх Антим I, гр. Видин бели дъски, интерактивни дъски, ученически чинове, ученически бюра и столове, катедри, оперативни столове, контейнери за отпадъци, офис бюра, мениджърски столове, офис контейнери, посетителски столове, заседателна маса, кресла, маси за хранене, метални шкафове, метални гардероби със заключване (за подобект Основна реконструкция на сградата на ПМГ Екзарх Антим I); конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки за състезатели, гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала пилони, системи за волейболна мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка кош за топки, сгъваема; гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин с пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена, кростренажор, велоергометър, бягаща пътека, комбиниран фитнес уред; сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат на тенис на маса; мрежа за тенис на корт, стойки и опъвателни колове за тенис мрежи, централен колан за тенис мрежа, двойни шкафове с пейки, бюра, шкафове и контейнери за стая, контейнери за отпадъци (подобект нов физкултурен салон към ПМГ Екзарх Антим I); ОП 2 за обект Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ Цар Симеон Велики, гр. Видин маси за хранене, столове, бар столчета, меко сядане от изкуствена кожа, двойни шкафове с пейка, контейнер за отпадъци; ученически столове, компютърно работно място, маса двуместна, чинове, учителски бюра и столове, компютърни маси, шкафове телефон, шкафове раници, закачалки дрехи, коркови табла, бели и зелени дъски, мултимедийни екрани и прожектори, телевизори 50, аудиосистеми, ОРТ тип столове, интернет мрежа; миялна машина за столова (подобект консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ Цар Симеон Велики); двойни шкафове с пейка, бюро, шкафове за стая на треньор, столове, контейнер за стая на треньор, контейнери за отпадъци, табели за визуална комуникация, столчета стафиращи за публика; конструкции на баскетболни кошове, табла, рингове и мрежи, електронни баскетболни табла, секретарска маса, скамейки; гнезда за волейболни пилони, волейболни стойки за зала пилони, системи за волейболна мрежа, протектори за волейболни пилони, съдийски стол, количка кош за топки; гимнастически дюшек, коза, трамплин, скрин с пет нива с трапецовидна форма, успоредка, греда, гимнастическо въже, шведска стена; сгъваеми маси за вътрешна употреба за тенис на маса, електронна табела за отчитане на резултат на тенис на маса (подобект пристройка и надстройка на физкултурен салон към СОУ Цар Симеон Велики). Сключените договори, както по ОП 1, така и по ОП 2 са такива за строителство. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП обекти на обществени поръчки са строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1 и б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Видно от описаните по-горе доставки по двете обособени позиции става въпрос за обзавеждане на сградите на двете училища и спортно оборудване на физкултурните им салони, което не е относимо и необходимо за изпълнението на основния предмет на поръчката, свързана с изпълнение на строителството. Според административния орган те биха представлявали интерес за различен кръг от стопански субекти. Следователно те са били възложени незаконосъобразно в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет строителство. Стойността за изпълнение на така описаните доставки на обзавеждане и оборудване не е фиксирана от възложителя отделно от останалата част на поръчката. Според офертите на избраните за изпълнители участници в процедурата стойността на доставките е включена в останалата част от офертите, впоследствие и в договорите, като по ОП 1 тя е в размер на 280 096,96 лева без ДДС, а за ОП 2 426 158,18 лева без ДДС. Общата стойност на посочените доставки обосновава прилагането на отделна открита процедура. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) незаконосъобразна техническа спецификация. За определяне на вида на нередността органът е изложил мотиви, че е извършено незаконосъобразно смесване на строителство и доставки, които не са необходими за неговото изпълнение, в резултат на което е ограничен достъпът на икономически оператори доставчици на обзавеждане и оборудване до конкретната процедура по възлагане на обществената поръчка. След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера органът е издал процесното решение, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансовата корекция в размер от 5 % върху засегнатите от нарушението допустими разходи по описаните по-горе договори. От правна страна съдът е приел, че не са налице основанията по чл. 146 АПК, поради което административният акт е законосъобразен. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилен е изводът на административния орган и на съда, че описаните по-горе доставки на обзавеждане и оборудване по двете обособени позиции не са необходими за изпълнение на строителството, макар и като цяло да са свързани и необходими за изпълнението на проекта. Чрез отделянето на доставките от СМР не би могъл да бъде нарушен и Законът за авторското право и сродните му права, както и авторският надзор на проекта, тъй като видно от техническите спецификации предвидените доставки не изискват специфични и сложни проектантски решения, които да обосновават функционална свързаност със строителните дейности. Правилен е изводът на съда, че установеното от ръководителя на УО нарушение е доказано. Съгласно чл. 21, ал. 17 ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. В настоящия случай доставките на описаното в техническата спецификация обзавеждане и оборудване не са необходими за изпълнението на договорите за строителство, поради което включването им в обхвата на договорите за строителство е в нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП. Нарушението законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности в този смисъл Решение 7529 от 1.08.2022 г. на ВАС по адм. д. 3292/2022 г., VII о., Решение 5096 от 15.05.2023 г. на ВАС по адм. д. 11740/2022 г., VII о., Решение 7350 от 5.07.2023 г. на ВАС по адм. д. 3359/2023 г., VII о., Решение 2450 от 1.03.2024 г. на ВАС по адм. д. 10084/2023 г., VII о., Решение 6433 от 27.05.2024 г. на ВАС по адм. д. 11092/2023 г., VII о. Административният орган и първоинстанционният съд правилно са приели, че нарушението ограничава достъпа на участници в процедурата, тъй като кръгът на заинтересованите икономически субекти е различен, в случай че доставката на обзавеждане и оборудване е включена в обществена поръчка с обект строителство, и в случай, че се обяви отделна обществена поръчка за доставка на обзавеждане и оборудване. С включването на доставката на обзавеждане и оборудване в обществена поръчка с обект строителство, без да е необходима за изпълнение на самото строителство, е стеснен кръгът на лицата, които могат да участват, поради което е нарушена конкуренцията. Неоснователно е оплакването, че корекцията е определена в противоречие на влезли в сила съдебни решения, с които са отменени предходни актове за финансова корекция върху допустимите разходи върху същите договори. Действително с Решение 165 от 21.08.2020 г. на Административен съд - Видин по адм. дело 56/2020 г., оставено в сила с Решение 2823 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. 11474/2020 г., VII о., както и с Решение 5703 от 13.06.2022 г. на ВАС по адм. д. 8/2022 г., VII о. са отмени два предходни акта за финансова корекция по същите договори. И в двете влезли в сила съдебни решения обаче се приема, че е допуснато нарушение чл. 21, ал. 17 ЗОП, а административните актове са отменени поради неправилна квалификация на нарушението по т. 1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и неправилно приложение на диференциалния метод. Решението е правилно и в частта на разноските. От административния орган са представени доказателства за извършени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 38 050,92 лв. за първата инстанция и 38 050,92 лв. за касационната инстанция при първото разглеждане на делото. Посочените суми са с включен ДДС. Неоснователно касационният жалбоподател се оплаква, че надхвърлят нормативно предвидения минимален размер. Техният размер съответства на материалния интерес на делото и при изчислението им са приложени разпоредбите на чл. 7, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 8, ал. 1 и § 2а от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение