Решение № 10633 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1903/2017 г.
ВАСVII отделение25.08.2017 г.докладчик Даниела Мавродиева
Диспозитив
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Метрополитен" ЕАД, гр. С., подадена чрез процесуалния представител на дружеството - адв. Любенова, срещу решение за определяне на финансова корекция № ФК-6/21.11.2016г на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 г. - 2020 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията. ОСЪЖДА "Метрополитен"ЕАД ЕИК *********, гр. С. да заплати на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията разноски в размер на 200 лв. (двеста лева). Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщенията на страните за постановяването му с касационната жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.
Мотиви
Решение № 10633 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1903/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Метрополитен" ЕАД, гр. С., подадена чрез процесуалния представител на дружеството -адв. Любенова, срещу решение за определяне на финансова корекция № ФК-6/21.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 г. - 2020 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Жалбоподателят излага доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Счита, че не са налице елементите от фактическия състав на понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент ЕО 1083/06 на Съвета. Не са доказани нарушенията по чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки. Твърди, че дори и изписаните факти да се приемат като нарушения, същите не са съществени и тъй като не е доказано ощетяване на бюджета по проекта, липсва предпоставка за налагане на финансова корекция. Счита, че е осигурил прозрачност на процедурата по възлагане на обществена поръчка в интерес на всички оференти; подходящо равнище на публичност, конкурентно начало и безпристрастност. Документацията за обществената поръчка е била минала на предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган и Агенцията за обществени поръчки като не са били открити нарушения по чл. 25, ал. 5 ЗОП. Счита, че финансовата корекция е наложена в нарушение на чл. 10, ал. 6, т. 4 МФОК . Не е доказано нарушение на националното или общностното право. Предоставена е възможност на чуждестранните участници да представят еквивалентен документ. Прави искане за отмяна на обжалвания акт за налагане на финансова корекция, като постановен при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с целта на закона. Претендира присъждане на съдебни разноски. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 г. - 2020 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни съображения относно елементите на фактическия състав на претенцията. Приема за доказани нарушенията на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки, които обосновават извод за наличие на предпоставките т. 9 от Методологията. Счита, че бидейки нарушения на общите принципи при възлагане на обществени поръчки, установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат използвани законосъобразно и ефективно. Излага, че в случая е приложен пропорционалния метод за налагане на финансова корекция, при спазване на Методологията, предвид невъзможността за точното количествено определяне на финансовото отражение /чл. 9 от Методологията/. По отношение на възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган и АОП твърди, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка, не санира "нередността", обусловена от поведението на възложителя на поръчката. Прави искане за отхвърляне на жалбата на дружеството като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна: Подадената жалба допустима като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК. Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия съдебен състав на Върховен административен съд е решение за определяне на финансова корекция № ФК-6/21.11.2016 г= на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 г. - 2020 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията. С оспореното решение УО констатира извършени нарушения от страна на "Метрополитен" ЕАД на правилата на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на Инженер-консултант за обект: Проект за разширение на метрото в С., Трета метролиния - Бул. "Ботевградско шосе - бул. ". В. В." - Централна градска част - ж. к. Овча купел: Първи етап от км 4+ 950 до км 11+966,34". Констатирано е следното нарушение: незаконосъобразни критерии за подбор: В Том 1, раздел IV, т . 4.3. "Персонал с необходимата квалификация", втори § възложителят е заложил изискването експертите от екипите на участниците "да са включени в списъка на правоспособните физически лица за упражняване па дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и или упражняване на строителен надзор. Според УО изискването експертите да са вписани (включени) в списъка по чл. 167. ал. 2. т. 3 ЗУТ представлява нарушение на принципа на равнопоставеност, от една страна на чуждестранни експерти, спрямо български експерти, притежаващи изискуемата правоспособност, от друга страна се налага нееднакво третиране и между самите български експерти, които въпреки, че притежават правоспособност не са записани в списъка към удостоверението по чл. 11 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.12 г. УО е приел, че са нарушени принципите на ЗОП, визирани в чл. 2, т. 2 и т. 3. В решението е установено още, че обявлението за обществената поръчка съдържа следния текст в Раздел III. 2.3 "Технически възможности. Изискваното минимално ниво: " .... 4. Участникът трябва да притежава удостоверение за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, издадено при условията и по реда на чл. 166, ал. 2 ЗУТ и Наредбата за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, а за чуждестранните лица-еквивалентен документ по чл. 166, ал. 2 ЗУТ", а доказването се извършва с: "9. Копие на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ или копие на еквивалентния документ т.е. посочено е, че може да се предостави еквивалентен документ, но тази възможност се отнася към консултанта, който е юридическо лице, а не към отделните експерти в екипа му. Констатацията на УО е направена отчитайки тази възможност в обявлението, и не е в смисъл, че потенциалните участници (консултанти), които съгласно чл. 167 ЗУТ следва да са ЮЛ, са ограничени откъм участие. Констатацията за открито нарушение е спрямо ограничаването на правата на експертите, които са физически лица и УО счита, че същото се изразява в две насоки: 1.Ограничение свързано с невъзможността на етап подаване на оферти същите да докажат правоспособността си съгласно националното си законодателство чрез представяне на еквивалентен документ (което е нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП); 2.Експертите следва задължително да са включени в списъка към удостоверението на Консултанта по чл. 167, ал. 2 ЗУТ. УО е приел, че документът за правоспособност на експерта е този, който му дава право да упражнява дейност, а не вписването му в списъка към удостоверението на Консултанта по чл. 167, ал. 2 ЗУТ. На следващо място, за да са включени в списъка към удостоверението на Консултанта по чл. 167, ал. 2 от ЗУТ на чуждестранните експерти следва да бъде призната правоспособност в България, която е предмет на отделно производство съгласно Закона за признаване на професионалната квалификация, тъй като изискването по Наредбата № РД-02- 20-25/03.12.2012 г. е лицата в този списък да са с призната правоспособност (чл. 9, ал. 2, т. 3 от Наредбата). Това изискване се съдържа единствено в документацията за участие, том 1. раздел IV, т. 4.3, а не в обявлението за обществената поръчка, което е основен документ от който потенциалните участници могат да се информират за изискванията на възложителя. Горните констатации са дали основание на ръководителя на УО да наложи на дружеството финансови корекции т. 9 от Методологията в размер на 5% от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 259/25.09.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "ИМИ" на стойност 4 663 650.00 лева без ДДС Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Д. вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Доколкото оспореният административен акт е издаден след влизане в сила на закона, то приложимата нормативна уредба е именно в този закон и в Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "солидарност и управление на миграционните потоци"/Методологията, МОФК/. По делото не се спори, че Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и "Метрополитен" ЕАД са страни по договор за безвъзмездна помощ № ДОПТТИ-1/19.01.16 г. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на ал. 2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. Методологията се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. УО не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Спазена е процедурата, регламентирана в чл. 73 от Закона. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да му бъде наложена финансова корекция. На жалбоподателя е даден срок от две седмици да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 5 и чл. 6 от Методологията. Съгласно чл. 143
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152
Регламент № 1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122
Регламент № 1303/2013 (чл. 70
Регламент № 1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152
Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. В случая органът е приел, че при провеждането на ОП са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП . В съответствие с доказателствата по делото е заключението на УО за извършено от страна на жалбоподателя нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм., описано в обжалваното решение. Законосъобразен е изводът на административния орган, че изискването " експертите да са включени в списъка на правоспособните физически лица за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ към удостоверението по чл. 11, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра па консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и или упражняване на строителен надзор/Наредбата/ е ограничаващо по отношение на участието на чуждестранни експерти, които притежават необходимата квалификация и опит да участват в офертата на участниците и от там в самата процедура, доколкото не е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени същите. От друга страна правилно УО е приел, че цитираното изискване следва да се отнася не до всички участници, а само по участника, избран за изпълнител. Ирелевентно в случая е възражението на жалбоподателя, че възложителят е дал възможност на чуждестранните участници да представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Констатираното нарушение се отнася до участниците, които искат да използват чуждестранни експерти. Техните права са ограничени, тъй като възложителят не е предвидил възможност по отношение на чуждестранните експерти/ които няма как да са включени в списъка по чл. 167, ал. 2, т. 3 ЗУТ/ да могат да представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Съдът споделя констатациите на органа и заключението му от правна страна. Наличието на описаните по-горе нарушения са основание за законосъобразност на извода на УО досежно осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм., което може да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 259/25.09.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "ИМИ" на стойност 4 663 650.00 лева без ДДС, като органът е съобразил тежестта на нарушението, броя на участниците в процедурата, обстоятелството, че няма отстранени участници, поради несъответствие с критериите за подбор и др. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2
Регламент № 1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2
Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143
във вр. с чл. 144
Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. Изложеното до тук води до извод за законосъобразност на извода на УО за допусната от страна на възложителя нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, изразяваща се в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП Без значение за законосъобразността на оспорения акт е обстоятелство, че е извършван предварителен и последващ административен контрол върху обществената поръчка, в резултат на който не е открито нарушение. Следователно неоснователни са възраженията на жалбоподателя за недоказаност на нарушение на националното или общностното право и за липса на установена "нередност" по смисъла на чл. 2 Регламент № 1303/2013. За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага. Основата, послужила като база за определяне на финансовата корекция от 5 % е всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 259/25.09.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "ИМИ" на стойност 4 663 650.00 лева без ДДС. Съдебният състав приема, че така определената основа съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно УО е приел, че финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Предвид изложените съображения основата, върху която е наложена финансовата корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 259/25.09.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "ИМИ" на стойност 4 663 650.00 лева без ДДС е определена в съответствие със закона. В заключение съдът приема, че решението за определяне на финансова корекция № . ФК-6/21.11.2016г на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 г. - 2020 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. По тези съображения съдът следва да отхвърли жалбата на "Метрополитен" ЕАД, гр. С. като неоснователна. С оглед на изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на ответника направените разноски по делото. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за юрисконсулт в размер на 200 лв.
Цитирани разпоредби
3- чл. 71 ЗУСЕСИФ
- чл. 72 ЗУСЕСИФ
- чл. 73 ЗУСЕСИФ